Considerações sobre a validade, a vigência e a eficácia das normas jurídicas
Sumário: 1- Introdução; 2- Conceitos; 3- As consequências
da tripartição dos poderes; 4- A validade, a vigência e a eficácia da norma jurídica
sob o manto do positivismo; Notas; Referências bibliográficas.
1-INTRODUÇÃO
A
qualidade de qualquer estudo realizado no âmbito das ciências humanas depende
basicamente da exata formulação dos conceitos que serão utilizados como premissas
zetéticas. Apesar da dogmática conceitual representar um valioso ponto de partida, o
estudioso não pode aceitar a verdade imposta como imutável, mas também não pode negar
a absoluta necessidade de um corte inicial no sistema. Assim, até os dogmas possuem o seu
valor, ainda que, após o estudo, o pesquisador conclua que as suas premissas são
totalmente diferentes dos conceitos iniciais.
Não
há, nas ciências sociais, qualquer possibilidade de um estudo hermeticamente cerrado, ou
seja, até para que se estabeleça uma discussão baseada em afirmação e justificação,
deverão estar presentes as influências do meio.
Assim,
a adoção de uma ou outra teoria depende apenas da capacidade de compreensão e
justificação do agente. No presente estudo, o autor adotará a teoria do positivismo
analítico, mas isso não significa que tal teoria seja melhor ou pior do que as suas
opositoras, inclusive a teoria do realismo; significa apenas que o autor do presente
estudo, com base na clara adoção do sistema positivo pelo Direito nacional, compreende e
justifica, de certa forma, a facção adotada. Ressalte-se, porém, que diversos aspectos
da teoria oriunda dos países de língua inglesa serão expostos durante a abordagem do
presente tema.
As
críticas a uma determinada teoria, forma de expressão ou busca da "verdade"
não podem prescindir do conhecimento profundo e sistemático do alvo da discórdia. O
agente de uma desconstrução deve conhecer todos os "tijolos" e a estrutura do
que será atacado. Assim, de qualquer forma, sempre haverá, como já foi dito, um corte
vestibular, que terá para o contestador feições de dogma, a fim de que o discurso
contrário seja bem sucedido.
No
presente estudo, serão retirados alguns "tijolos" da teoria realista,
observando-se que o ponto de comparação será o ordenamento jurídico nacional, vez que
em outros ordenamentos a citada teoria pode mostrar-se irrefutável.
2-CONCEITOS
A
afirmação do jurista Diego Martin Farrell, no seu livro "Hacia un criterio
empírico de validez", ilustra a elasticidade dos conceitos, pois o citado autor
toma como ponto básico do conceito de validade de uma proposição jurídica "o
critério adotado pelo jurista", o que não se aplica ao ordenamento nacional, pois,
no Brasil, a doutrina não é considerada fonte do Direito, mas apenas uma forma de
interpretação. Eis os seus dizeres:
"Las normas jurídicas se consideran válidas cuando concuerdan con el criterio adoptado por el jurista. Puede decirse, entonces, que la validez no es una propiedad de las normas, sino una relación entre la norma y el criterio elegido: cuando la norma se ajusta al criterio se la considera válida".
No
ordenamento jurídico nacional, a validade de uma norma jurídica depende do critério
adotado pelo titular do Poder Constituinte, seja originário ou derivado, não pelo
jurista que representa apenas um agente interpretador dos critérios de validade adotados
pela norma jurídica, sem qualquer poder real de criação do Direito. Os que têm uma
visão do Direito como linguagem afirmam que o jurista tem um papel fundamental no
preenchimento do conteúdo semântico de uma norma, mas, ainda assim, o mesmo não tem o
poder de criar, pois ninguém nega que o Direito, hodiernamente, se origina basicamente do
Estado.
A
validade da norma jurídica pode ser vista como o vínculo estabelecido entre a
proposição jurídica, considerada na sua totalidade lógico-sintática e o sistema de
Direito posto, de modo que ela é válida se pertencer ao sistema, mas para pertencer a
tal sistema dois aspectos devem ser observados: a adequação aos processos anteriormente
estabelecidos para a criação da proposição jurídica (exceto no caso da recepção
pela Constituição) e a competência constitucional do órgão criador. Por isso, o
jurista não tem o condão de criar uma norma jurídica válida.
Outro
aspecto do modelo Kelseniano de aferição de validade de uma proposição jurídica é a
dedutibilidade. Assim, oportuna se faz a invocação de alguns aspectos da dinâmica
jurídica, vez que a dedução acontece quando o sistema atesta a validade de uma
proposição jurídica quando aquela é conseqüência lógica das normas hierarquicamente
superiores. Tal método tem sempre como parâmetro final de validade a norma fundamental
hipotética ou, nas palavras do jurista Hebert L. A. Hart, a regra de reconhecimento.
Assim,
para o professor Paulo de Barros Carvalho, a validade é uma relação de pertinência da
proposição jurídica com o sistema, sendo que de tal afirmação podem ser deduzidos
dois aspectos já tratados, a dedutibilidade extraída da dinâmica jurídica e a
conformidade com os processos e órgãos estabelecidos pela Norma Maior.
A
corrente magistral do positivismo analítico, muito bem defendida pelo italiano Norberto
Bobbio, ilustra que a validade de uma norma prescinde do fato da mesma ser ou não
efetivamente aplicada na sociedade, vez que na definição de um Direito posto pelo
Estado, atualmente tido como legítimo, não se induz o elemento eficácia.
Observe-se
que o presente trabalho deve abstrair as outras ciências da análise do seu objeto e
observar apenas a Teoria Geral do Direito, prescindindo, assim, da Sociologia jurídica.
Apesar da teoria realista mesclar o estudo do Direito com o estudo da citada matéria.
A
validade não se confunde com a vigência, posto que pode haver uma norma jurídica
válida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a vacatio
legis(1) ou quando o dispositivo legal é revogado, embora continue vinculante para os
casos pretéritos.
A
vigência representa a característica de obrigatoriedade da observância de uma
determinada norma, ou seja, é uma qualidade da norma que permite a sua incidência no
meio social.
A
Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro trata da vigência da lei, estabelecendo
de forma pragmática os critérios que determinam o início da vigência. Afirma que,
salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o território nacional
quarenta e cinco dias após a sua publicação. Observe-se que, nos Estados estrangeiros,
a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de
oficialmente publicada.
A
maioria das leis, porém, traz em seu texto a data em que passará a viger. Em geral, o
início da sua vigência coincide com a data da sua publicação.
Por
vezes, faz-se necessária a concessão de um período de adaptação, para que os
destinatários da nova disposição legal possam conhecer e compreender o que fora
disciplinado.
A
norma jurídica perde a vigência quando outra a modifica ou a revoga, salvo nos casos em
que a norma se destina à vigência temporária, estipulada no próprio texto legal ou em
uma norma de hierarquia superior.
A
Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro não traçava qualquer distinção entre
vigência e eficácia quando afirmava que:
"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingindo, entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivas e a execução do ato jurídico perfeito".
Ressalte-se
que essa redação original foi alterada, em 1957, para:
"Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalteráveis, a arbítrio de outrem.
§3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso".
Assim,
pode-se concluir sintaticamente que a vigência está dividida em positivação e
obrigatoriedade.
O
ilustre professor da Universidade de Copenhague, Alf Ross, afirma, com base em sua
influência realista, que um sistema de normas é vigente se for capaz de servir como um
esquema interpretativo de um conjunto correspondente de ações sociais, de maneira que se
torne compreensível para a sociedade esse conjunto de ações como um todo coerente de
significado e motivação. Por fim, Ross afirma que tal capacidade do sistema se baseia no
fato das normas jurídicas serem acatadas porque são sentidas como socialmente(2)
obrigatórias.
Voltando
à distinção entre validade e vigência, o professor da Universidade de Munique, Karl
Larenz, afirma, mostrando que não vê inicialmente distinção entre vigência e
eficácia, que:
"Se o jurista pergunta se uma lei é válida, não tem em vista se a lei é sempre observada ou o é na maioria dos casos, mas se a pretensão de validade enquanto norma lhe é conatural se encontra justificada, de acordo com os preceitos constitucionais relativos à produção legislativa das normas".
A
conceituação da eficácia da norma jurídica é o aspecto mais importante e difícil do
presente trabalho, posto que, enquanto alguns afirmam que vigência e eficácia se
confundem (positivistas), há outros que alegam inexistir diferença entre validade e
eficácia (realistas). A maioria distingue os três institutos e alguns, como o professor
Paulo de Barros Carvalho, subdividem a eficácia em: a) técnica; b) jurídica; e c)
social.
As
variáveis apresentadas não serão analisadas nesse item reservado apenas à
conceituação, visto que cada uma das colocações acima enseja discussões doutrinárias
baseadas nas teorias que serão expostas no corpo do presente ensaio. Ainda assim, será
exposto um conceito sintético de eficácia jurídica que se mostra adequado à fase
inicial, mesmo que tal conceito seja desconstruído ou reafirmado durante a presente
exposição. Observe-se que a colocação dos conceitos nas primeiras linhas do estudo tem
um caráter meramente didático, pois os mesmos somente podem ser construídos com a
devida precisão após a análise da natureza jurídica do instituto jurídico pesquisado.
A
eficácia de uma norma jurídica é a sua idoneidade para provocar, através da
sotoposição de um fato aos fatos jurídicos descritos pela citada norma, as reações
prescritas no seu conseqüente ou no ordenamento jurídico. A eficácia deriva diretamente
dos efeitos da imputação normativa, partindo-se logicamente de uma relação de
"dever-ser".
3- AS COSEQUÊNCIAS DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES SOBRE O PODER LEGISLATIVO
O
jurista Charles Secondat Montesquieu, na sua célebre obra O espírito das leis,
que trata também da História e da Ciência Política da sua época, deixa, em apenas
oito páginas, explícito que o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o Poder Executivo
devem ser exercidos por órgãos diversos.
A
divisão de poderes, que foi defendida também por Aristóteles, fundamenta-se basicamente
em dois elementos: a) a especialização funcional; e b) a independência orgânica.
A
Constituição Federal de 1988 deixa claras as funções dos três Poderes, inclusive
limitando o campo de atuação de cada Poder. A função fim atribuída ao Poder
Judiciário é julgar, a função precípua do Poder Legislativo é criar normas gerais e
abstratas e a função primordial do Poder Executivo é executar as leis. Logo, o órgão
incumbido da criação do ordenamento jurídico nacional infraconstitucional e
constitucional derivado é o Poder Legislativo, salvo quando parte dessa função é
atribuída a outro Poder Constituído.
A
questão da distinção entre vigência e eficácia passa pela análise das funções
precípuas dos Poderes Legislativo e Judiciário, portanto é claramente uma questão
Constitucional e qualquer decisão que se afaste do que fora determinado pela CF/88 é
inconstitucional. Assim, o Poder Judiciário quando passa a legislar fora dos casos
determinados na Lei Maior está praticando um ato inconstitucional.
Os
atos fundamentais emanados do Poder Legislativo são as fontes do Direito pátrio, pois
representam mandamentos gerais, vinculantes e de observância obrigatória tanto para os
encarregados da aplicação do Direito, quanto para os cidadãos. Já os atos praticados
pelo Poder Judiciário podem ser vistos apenas como formas de aplicação e
interpretação do Direito, ressaltando-se que aos atos produzidos pelo citado Poder não
vinculam as decisões posteriores tomadas pelos seus membros.
A
decisão do juiz deve ser uma reprodução ajustada ao caso concreto do que fora produzido
pelo legislador como Direito válido e vigente, posto que ao magistrado não deve ser
deixada qualquer liberdade para o exercício da sua fantasia legislativa. Se os juízes
pudessem modificar o Direito posto pelo órgão legitimado com base em critérios
eqüitativos - observe-se que o subjetivismo exagerado gera contradições - os juízes de
diferentes competências territoriais, mas subordinados à mesma jurisdição (a
jurisdição é una e a competência é a sua medida), poderiam exarar decisões
completamente diferentes em casos idênticos. Além disso, o princípio da separação dos
poderes, dogma adotado pela Constituição Federal de 1988, seria negado pela presença de
dois legisladores. A obrigatória observância da lei tende a garantir dois valores
absolutamente importantes para o sistema jurídico nacional: 1) a segurança jurídica; e
2) a democracia.
O
cidadão precisa saber de modo claro e absoluto se a sua conduta está ou não de acordo
com a lei, não podendo, portanto, ficar ao livre arbítrio do juiz o que pode ou não ser
aplicado como lei, visto que, além do subjetivismo já tratado e da disformidade da
fonte, haveria o risco da concentração de poderes, que representa um dos meios de
condução ao regime absolutista. A questão da legitimação também deve ser observada.
O Poder Legislativo é o único órgão legitimado pela sociedade para, em regra, produzir
as suas normas oficiais de convivência. Tal legitimação é o principal fundamento da
democracia representativa adotada como pilar do Estado, onde todo poder emana do povo e em
seu nome será exercido. A CF/88 estabeleceu, como cláusulas pétreas, a separação dos
poderes e o sufrágio universal e determinou que o Poder Legislativo deve ser exercido
pelo Congresso Nacional, vide art.44, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, ressalvando-se que a primeira Casa abriga os representantes eleitos do povo e a
segunda Casa os representantes eleitos dos Estados e Distrito Federal.
A
Constituição Federal de 1988 deixa claro que os juízes estão vinculados à lei
produzida segundo os processos estabelecidos e vigentes, caso contrário estariam violando
a legitimação popular outorgada aos mandatários do povo, representantes no Congresso
Nacional, e o princípio constitucional da separação dos poderes.
4- A VALIDADE, A VIGÊNCIA E A EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA SOB O MANTO DO POSITIVISMO.
A
teoria do positivismo jurídico é baseada em 6 aspectos, quais sejam:
a) forma
coativa do Direito;
b) forma
legislativa do Direito;
c) forma
imperativa do Direito;
d) forma
coerente do ordenamento jurídico;
e) forma
completa do ordenamento jurídico;
f)
interpretação mecanicista do Direito.
As
críticas às três primeiras formas do Direito são inconsistentes, portanto as mesmas
não foram atacadas de forma coerente e permanecem válidas na sua essência, podendo,
inclusive, ser notadas até nos ordenamentos jurídicos anglo-saxônicos.
As
normas de competência não denotam, por vezes, no seu próprio enunciado sintático a
conseqüência gerada pela sua violação, mas tal resultado pode ser extraído do
ordenamento jurídico como sistema, qual seja, a invalidade dos atos irregularmente
produzidos. Se o interlocutor utilizar um conceito mais amplo do vocábulo
"competência", estendendo-o ao estágio dos Poderes Constituídos, o ato
produzido com esse vício seria considerado inexistente. Assim, mesmo quando é utilizada
a classificação triangular kelseniana, o legislador ao permitir, ao ordenar ou ao
conferir competência, não pode esquecer o elemento coativo do Direito, que se
materializa, em última análise através da força física.
Observe-se
que o inverso nem sempre é verdadeiro, a coação é gênero e a força utilizada pelo
Direito é uma espécie. Assim, quando os juristas afirmam que Direito é coação, há
uma impertinência terminológica, visto que a coação pode ser considerada um meio ou um
instrumento da realização do Direito. O próprio Hans Kelsen dá um exemplo brilhante de
um caso onde há coação ilegal:
"Então, atribuímos ao comando do órgão jurídico, e já não ao salteador de estradas, o sentido objetivo de uma norma vinculadora do destinatário. Quer dizer: interpretamos o comando de um, mas não o comando do outro, como uma norma objetivamente válida. E, então, num dos casos, vemos na conexão existente entre o não acatamento do comando e um ato de coerção uma simples ´ameaça´, isto é, a afirmação de que será executado um mal, ao passo que, no outro, interpretamos essa conexão no sentido de que deve ser executado um mal. Assim, neste último caso, interpretamos a execução efetiva do mal como a aplicação ou a execução de uma norma objetivamente válida que estatui um ato de coerção; no primeiro caso, porém, interpretamo-lo – na medida em que façamos uma interpretação normativa – como um delito, referindo ao ato de coerção normas que consideramos como o sentido objetivo de certos atos que, por isso mesmo, caracterizamos como atos jurídicos".
A
forma legislativa do Direito já foi abordada em um dos capítulos anteriores, quando
foram estudados a fonte máxima do Direito e o seu produtor legitimado.
As
normas jurídicas representam imperativos hipotéticos e, como tais, expressam comandos
com maior ou menor grau de determinação, têm um conteúdo sintático heterônomo de
observância obrigatória.
As
três últimas formas listadas foram duramente atacadas; entretanto, os ataques se
mostraram coerentes. Um ordenamento não é necessariamente coerente, pois podem coexistir
no mesmo ordenamento duas normas incompatíveis e ambas podem ser válidas, porém somente
uma será aplicada. Um ordenamento não é completo, posto que a completude deriva da
norma geral exclusiva, que, em regra, não existe; a interpretação mecanicista do
Direito não pode ser adotada como o principal instrumento do aplicador do Direito, pois a
dinâmica social não permite que o fato social com repercussões jurídicas seja reduzido
a um axioma matemático.
O
ilustre jurista Paulo de Barros Carvalho traça um esquema conceitual para os institutos
tratados que se encaixa perfeitamente à teoria do positivismo analítico. Eis os
conceitos:
"Firmemos estes conceitos: ‘validade’ é a relação de pertinencialidade de uma norma ‘n’ com o sistema jurídico ‘s’. ‘Vigência’ é atributo de norma válida (norma jurídica), consistente na prontidão de produzir os efeitos para os quais está preordenada, tão logo aconteçam os fatos nela descritos, podendo ser plena ou parcial (só para fatos passados ou só para fatos futuros, no caso de regra nova). ‘Eficácia técnica’ é a qualidade que a norma ostenta, no sentido de descrever fatos que, uma vez ocorridos, tenham aptidão de irradiar efeitos jurídicos, já removidos os obstáculos materiais ou as impossibilidades sintáticas (na terminologia da Tércio). ‘Eficácia jurídica’ é o predicado dos fatos jurídicos de desencadearem as conseqüências que o ordenamento prevê. E, por fim, a ‘eficácia social’, como a produção concreta de resultados na ordem dos fatos sociais. Os quatro primeiros são conceitos jurídicos que muito interessam à Dogmática, ao passo que o último é do campo da Sociologia, mais precisamente da Sociologia Jurídica".
A
análise da causalidade, considerando o seu procedimento interno apenas, leva a três
etapas: a) a conduta; b) o nexo causal; c) o resultado, o evento, a conseqüência ou o
efeito. Paulo de Barros Carvalho utilizou, nos conceitos de vigência e eficácia
jurídica, os vocábulos "efeitos" e "conseqüências" e os verbos
"produzir" e "desencadear". A desconstrução analítica dos conceitos
apresentados, levando-se em conta o procedimento causal, leva à conclusão de que os
conceitos de vigência e eficácia jurídica expostos pelo jurista citado são muito
semelhantes, diferem apenas quando é traçada a diferença entre os efeitos ou
conseqüências produzidas pelo "preceito secundário" da norma jurídica (de
forma contextual) e pelo ordenamento jurídico (de forma exógena).
Tal
semelhança conceitual se justifica pelos seguintes aspectos: 1) o juiz está adstrito à
norma jurídica, visto que a norma está posta como uma prescrição; 2) o juiz é o
órgão certificador da eficácia da norma jurídica.
Nesse
estágio do trabalho, se faz imperioso o retorno à questão da fonte máxima do Direito e
à questão do órgão legitimado.
Em
regra, o Poder Legislativo é o órgão apto para determinar o início e o término da
vigência de uma norma jurídica, sendo que tais determinações encontram-se sempre
normativadas, seja na mesma lei (início da vigência e fim da vigência, no caso e
vigência temporária), seja em outra lei (revogação). Assim, o juiz está fadado a
observar também essas determinações, que, como já foi dito, fazem parte da norma, isto
é, o magistrado não pode afastar a vigência de uma norma jurídica que fora criada
obedecendo aos procedimentos formais de elaboração e emanada de um órgão constituído.
Portanto,
se o julgador está obrigado a aplicar as normas válidas e vigentes, os conceitos de
vigência e eficácia se confundem, posto que ele jamais poderá afastar a aplicabilidade
da norma jurídica.
A
reiterada violação de uma norma jurídica não caracteriza a sua ineficácia, vez que
tanto a sociedade, quanto o titular do direito em questão, não podem atestar a eficácia
da norma. A violação gera a conseqüência descrita pela norma ou pelo ordenamento
jurídico, pois a sua produção tem como escopo obrigar, permitir ou atribuir
competência, estabelecendo um dever ser baseado nos valores positivados pelos
legitimados. Logo, por ser uma prescrição, um imperativo hipotético, não é facultado
ao cidadão o cumprimento ou não de determinada ordem. Já o titular do direito tem a
faculdade de exercer ou não o seu direito, mas a sua inércia jamais poderia atestar a
ineficácia de uma norma positivada.
O
ilustre professor Alf Ross, apesar da sua posição realista, esclarece de forma
brilhante, expondo da seguinte forma o seu ponto de vista:
"A efetividade que condiciona a vigência das normas só pode, portanto ser buscada na aplicação judicial do direito, não o podendo no direito em ação entre os indivíduos particulares. Se, por exemplo, proíbe-se o aborto criminoso, o verdadeiro teor do direito consistirá numa diretiva ao juiz segundo a qual ele deverá, sob certas condições, impor uma pena ao aborto criminoso. O fator decisivo que determina que a proibição é direito vigente é tão somente o fato de ser efetivamente aplicada pelos tribunais nos casos em que transgressões à lei são descobertas e julgadas. Não faz diferença se as pessoas acatam a proibição ou com freqüência a ignoram. Esta indiferença se traduz no aparente paradoxo segundo o qual quanto mais uma regra jurídica é acatada na vida jurídica extrajudicial, mais difícil é verificar se essa regra detém vigência, já que os tribunais têm uma oportunidade muito menor de manifestar a sua reação".
A
discussão sobre a aplicação pragmática do Direito pode, através de exemplos, ilustrar
a semelhança entre vigência e eficácia jurídica. As pessoas físicas e jurídicas,
além de alguns entes despersonalizados, podem ser titilares de direitos, que
fundamentalmente se dividem em duas espécies, são elas: 1) Direito subjetivo, que surge
de uma lesão a um direito material, ocasionando uma pretensão; e, 2) Direito
potestativo, que representa um poder de sujeição, onde a vontade do titular se sobrepõe
à vontade de outrem, independente da intervenção e vontade desse último e pode ser
exercido judicialmente ou extrajudicialmente. Nos dois casos, o titular tem a faculdade de
exigir ou fazer com que outro se sujeite, ou seja, uma titular de um Direito subjetivo
pode ou não utilizar os instrumentos que lhe foram ofertados pela lei, o que vale também
para o titular de um Direito potestativo. Embora, quando o titular de um direito está
disposto a exercê-lo e a sujeição ou a prestação não se apresentam espontaneamente,
o mesmo tem que buscar a tutela judicial, para que o magistrado constitucionalmente
competente possa aplicar o Direito ao caso concreto, através das normas jurídicas postas
pelo órgão idôneo. Assim, a faculdade outorgada ao titular de um direito não pode
servir de parâmetro para a aferição da eficácia de uma determinada norma. Caso
contrário, o controle da eficácia das normas seria executado de forma intersubjetiva,
pois uns poderiam, ao exercer a sua faculdade, considerar determinada norma eficaz e
outros ineficaz, o que causaria uma tensão entre a autonomia e a heteronomia (unidade)
exigida pela forma de estatuto externo do ordenamento jurídico(3). O sistema que se
utiliza da aferição social da eficácia tende ao anarquismo, vez que retira do Estado o
poder de impor de forma absoluta o Direito, que nos regimes democráticos é posto pela
própria sociedade. Isto não quer dizer que, na aplicação da lei, os valores eleitos
pela sociedade sejam afastados, pois a sociedade está em constante evolução e, na
maioria dos casos, não conserva de forma irrestrita os mesmos valores da época da
produção da norma jurídica. Logo, a aplicação da norma deve considerar os fins
sociais e o bem comum. Ressalte-se a utilização do vocábulo "aplicação",
que atesta a lei como fonte máxima do Direito.
A
exigibilidade de um direito que não foi observado de forma espontânea pelo sujeito que
deve prestar ou sujeitar-se gera duas conseqüências, são elas: a) a inércia do
titular; ou, b) a sua ação. A inércia é um fato irrelevante para o presente trabalho,
visto que, como já foi dito, não pode servir como fundamento de aferição da eficácia.
A ação representa um dos melhores argumentos para a hipótese e o objetivo do presente
estudo, pois o titular, ao buscar a tutela judicial, estará exercendo um direito
subjetivo publico contra o Estado-juiz, que, segundo a Lei de Introdução ao Código
Civil Brasileiro e a Constituição Federal de 1988, está adstrito à norma jurídica
posta pelo legitimado. Assim, ao decidir, nos casos de violação e sujeição, o juiz
deve inevitavelmente, sob pena de produzir um ato ilegal ou, em última instância,
inconstitucional, observar a lei produzida através dos procedimentos formais
constitucionais e posta por um órgão legitimado. Logo, o magistrado deve, segundo o
ordenamento jurídico, aplicar indistintamente as normas vigentes, conseqüentemente, o
jurista pode chegar a conclusão de que a norma jurídica eficaz é aquela aplicada pelo
aferidor da eficácia e aplicador definitivo do Direito, o magistrado. Após esta
argumentação, a conclusão indubitável que pode ser retirada do presente estudo e do
ordenamento jurídico nacional é que vigência e eficácia são institutos
conceitualmente homogêneos, sem qualquer diferença significante, seja sob o aspecto
pragmático, seja sob o aspecto teórico.
NOTAS
1.
Vacatio legis é o intervalo entre a data da publicação da lei e o início da sua
vigência.
2.
Observe-se que o vocábulo "socialmente" denota a influência da teoria
realista.
3.
Terminologia Kantiana.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PRELIMINARES
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BOBBIO,
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Martins Fontes, 1999.
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RODRIGUES,
Sílvio. Direito Civil: parte geral. 24ª ed. rev., São Paulo: Saraiva, 1998.
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TEMER,
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Tribunais, 1989.
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