A necessidade de uma nova interpretação do Direito.
Estudo de caso: gratuidade judiciária para órfão.
Analisa-se decisão do
TJSP que conferiu gratuidade judiciária a menor cujo pai foi atropelado
na volta do trabalho, à luz do Direito Alternativo, conferindo
importância ao processo hermenêutico e à atuação consciente do
magistrado.
RESUMO: O artigo pretende tratar sobre decisão do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo que conferiu a gratuidade judiciária a um
menor cujo pai foi atropelado na volta do trabalho. Utiliza-se,
prioritariamente, a teoria do Direito Alternativo para analisar a decisão
devido suas características não dogmáticas conferindo importância ao
processo hermenêutico e à atuação consciente do magistrado, adicionando
doutrinas convergentes.
PALAVRAS-CHAVE: DIREITO ALTERNATIVO, PLURALISMO JURÍDICO,
ATUAÇÃO DOS MAGISTRADOS.
ABSTRACT: The paper intends to handle with decision of the
Court of the State of São Paulo about the gratuity judicial given to a minor
whose father died in the back of the work.It uses the theory
alternative to review the decision because their characteristics are not
dogmatic giving importance for the hermeneutical process and the conscious
action of the magistrate, adding doctrines converged.
KEYWORDS: ALTERNATIVE LAW, LEGAL PLURALISM, PERFORMANCE OF
JUDGES.
I.BREVES CONSIDERAÇÕES
O caso que será estudado trata de uma decisão do
desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Palmas Bisson. A decisão
é sobre solicitação de gratuidade judiciária que foi negado a um jovem
órfão para instaurar ação de pedido de indenização pela morte de seu pai.
Na decisão o referido desembargador versa sobre a decisão anterior que negou o
pedido, pois o menor não teria provado sua condição de pobreza. No entender
de Bisson as condições da morte de seu pai eram prova bastante de sua
situação por este ser atropelado quando voltava a pé do trabalho.
A teoria do Direito Alternativo busca, como na atuação do
desembargador, adequar a aplicação do direito às necessidades dos mais
carentes. Não se pretende afirmar que o referido desembargador seja adepto da
teoria utilizada neste artigo, a intenção é de demonstrar como é possível
empregar meios exteriores à "letra da lei" para solucionar casos
reais. Bem como demonstrar o quão importante se apresenta uma modificação na
forma como atuam produzindo decisões melhores e adequadas ao esperado da esfera
jurídica.
Segundo Luiz Vicente Cernicchiaro: "O Direito
Alternativo, portanto, é a preocupação com o Direito. Infelizmente, entre
nós, impõe-se utilizar o pleonasmo direito justo! Como se o direito pudesse
afastar-se da justiça"1. O movimento promove a aplicação do
conceito de justiça perdido na atuação limitada pelos aspectos formais
retirando do âmbito jurídico sua principal característica, a de se relacionar
diretamente com as necessidades da sociedade modificando-se juntamente com ela
para manter sua função.
No entanto, esse modelo de atuação não contraria
totalmente a legislação, pois se baseia na proteção dos direitos protegidos
constitucionalmente. Como afirma Rodrigo Ávila Guedes Klippel:
"É, nesse sentido, um apego a uma interpretação
teleológica da
lei, atrelada aos valores de justiça e eqüidade, que são
parâmetros ou medidas erigidas em fundamentos de nossa
Constituição, desde seus mais primaciais desdobramentos,
quais sejam seus arts. 1º, 3º e 5º." (KLIPPEL, 2000)
O direito moderno deve muito de seu ser às civilizações
antigas,principalmente, Grécia e Roma. Da primeira os aspectos mais formais e
da última, a aplicação real. Os romanos legaram aos povos contemporâneos o
reconhecimento da importância da justiça no uso do direito. O sistema romano
transpôs a rigidez para alcançar a justiça e a igualdade, intenção que pode
ser resumida na expressão "igualdade é tratar os iguais de forma igual e
os desiguais de forma desigual".
II-RELAÇÕES ENTRE O CASO E A TEORIA DO DIREITO ALTERNATIVO
É muito crescente a discussão no mundo jurídico sobre o
chamado Direito inoficial, emergente, insurgente ou mesmo paralelo, conhecido
como Direito Alternativo. Esse movimento do uso Alternativo do Direito não se
restringe aos juízes, pelo o contrário, procura atingir todas as esferas do
jurídico desde o advogado até o estudante porque o conjunto desses indivíduos
irá compor a atividade e continuidade da atuação judicial comprometida com os
pobres. Dessa maneira essa esfera estará plenamente empenhada em manter o ideal
de justiça com o intuito de reduzir as desigualdades, seguindo a compreensão
de que todos possuem os mesmos direitos fundamentais.
Ao se deparar com uma decisão injusta ou com a oportunidade
de realizar o que acredita ser correto o juiz deve, segundo o uso alternativo do
direito, auxiliar os mais fracos concedendo equidade às oportunidades destes em
relação aos seus opositores. Da maneira como ocorre na decisão estudada, por
meio das provas visíveis da situação de pobreza vivida pelo menor autor do
processo o desembargador decide por fornecer a gratuidade judiciária àquele.
Como o expresso no voto:
"O seu pai, menino, desses marceneiros era. Foi
atropelado na volta a pé do trabalho, o que, nesses dias em que qualquer um é
motorizado, já é sinal de pobreza bastante."
Mais adiante também cita "Claro como a luz, igualmente,
é o fato de que você, menino, no pedir pensão de apenas um salário mínimo,
pede não mais que para comer", demonstrando que a decisão anterior foi
equivocada ao negar o direito à justiça gratuita.
Além disso, Palmas Bisson relata um grande problema advindo
da rotina dos operadores do direito: sua insensibilidade para perceber por trás
dos papéis pessoas que serão diretamente afetadas pelas suas decisões.
Referindo-se ao trabalho de seu pai e a uma plaina feita por este e dada como
presente, o desembargador associa seus deveres aos de um artesão:
"É uma plaina manual feita por ele em pau-brasil, e
que, aparentemente enfeitando o meu gabinete de trabalho, a rigor diuturnamente
avisa quem sou, de onde vim e com que cuidado extremo, cuidado de artesão
marceneiro, devo tratar as pessoas que me vêm a julgamento disfarçados de
autos processuais, tantos são os que nestes vêem apenas papel repetido."
O manuseio freqüente de papéis impede a percepção que
não se trata apenas de mais uma folha e sim, que ali está presente o destino
de alguém podendo modificar todo o curso de uma vida. Nessa passagem percebe-se
outra característica do movimento estudado, a conscientização de que o
direito não é neutro, pois, como retirar dos agentes da lei a sua conduta
íntima forjada através das relações sociais das quais participa, impedindo
que suas convicções pessoais não o influenciem?
O Direito Alternativo prioriza a adequação da lei às
exigências da sociedade, pois na realidade em desenvolvimento, o que se observa
é uma crescente complexidade com o surgimento de diversos grupos sociais,
criando conflitos não previstos pelas normas estatais. O ordenamento jurídico
vigente possui inúmeras determinações, fatalmente, algumas acabam conflitando
e gerando problemas no momento em que o magistrado necessita decidir. Nessas
ocasiões os adeptos do uso alternativo do direito na incumbência de proteger
os mais pobres se utilizam das incoerências, lacunas e contrações do direito
em favor dos fracos, onde o jurista está ao lado dos que não tem poder e que
são aqueles, geralmente, prejudicados pelas desigualdades de oportunidade.
Nesse sentido o Direito Alternativo possui como objetivo fazer diligências para
tentar erradicar as misérias vividas pelas maiorias populacionais ao mesmo
tempo em que luta pela democracia, que dever ser entendida como a
concretização das liberdades individuais assim como a distribuição
equitativa de justiça e condição mínima e digna de vida a todos. A atitude
adotada reflete o pensamento de que diante da incapacidade do positivismo
jurídico realizar na prática a neutralidade teorizada, o juiz deve realizar
sua escolha de maneira a minorar as disparidades sociais.
III-OUTRAS TEORIAS ANTI-DOGMÁTICAS
Assim como dispõe Marx, a sociedade é anterior ao Estado.
Dessa forma, por conseqüência, o direito advém desta devendo adequar-se às
suas necessidades. Segundo o referido autor o real determina o abstrato, ou
seja, a constituição da sociedade determina o conteúdo do direito. Apesar de
frequentemente surgirem críticas à capacidade dos indivíduos serem racionais
sobre as questões jurídicas devido a seu forte componente emotivo, ao perceber
que nem mesmo os que foram preparados para atuar com imparcialidade conseguem
agir de tal forma, não se pode criticar veementemente a participação popular.
Ainda conforme Karl Marx, as normas devem possuir a
capacidade de avançar com a sociedade em que são aplicadas. A importância do
procedimento hermenêutico para adequar regras escritas em períodos anteriores
e, inevitavelmente, diverso do momento da aplicação de suas determinações,
é crucial para o bom desempenho do jurídico como instrumento de coesão. Na
visão do escritor, o povo possui poder para criar outro ordenamento quando o
vigente deixar de refletir a vontade popular.
Numa sociedade na qual a Justiça segue a lógica da
proteção do mercado e privilegia o individualismo, um movimento que preza pelo
nivelamento das representações de vontade dos diferentes estratos sociais
concede ao direito a efetivação da garantia presente no artigo 5º da
Constituição Federal de que "todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza". A ênfase conferida ao formalismo
jurídico termina por seguir a lei de maneira irrefletida gerando decisões
contestáveis como a que negou a gratuidade ao menor cujo pai foi atropelado.
No preâmbulo da Constituição encontra-se os seguintes
dizeres:
"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático,
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos."
Na suprema expressão do direito brasileiro estão situados
os princípios norteadores da ação judicial e suas finalidades. Dentre eles
convém destacar a igualdade e a justiça. O primeiro invoca o preceito de não
distinguir seres possuidores de semelhanças intrínsecas, pois, afirmar a
prioridade a algum deles reflete a divisão de classes de homens implementando o
retorno às características deploráveis de momentos históricos anteriores nos
quais se estabelecia hierarquias de valor, como ocorrido nos sistemas
escravistas subordinando os negros por critério irrelevante como a cor da pele.
Num Estado em que existem inúmeras maneiras de se protelar
uma sentença o critério econômico é de grande valia. A possibilidade de
pagar pela sua defesa utilizando as variadas instâncias recursais como
instrumento favorável à impunidade adiando o cumprimento das penalidades
estabelecidas impede a realização tanto do preceito igualdade quanto da
justiça. Como poderia ser considerado justo e igualitário um sistema no qual
quem possui poder aquisitivo maior serve-se dos melhores defensores, e os mais
humildes recorrem ao sistema gratuito repleto de demandas sem conseguir obter
aproveitamento satisfatório?
Vê-se, portanto, que o fator que mais interfere na
distribuição justa e equitativa de justiça, é o econômico, que faz com que
as pessoas privilegiadas economicamente desfrutem dos benefícios do Direito,
deixando os encargos para aqueles que, sob o cunho econômico, são
desprivilegiados. Depois do exposto percebe-se que nos tempos atuais, há uma
grave crise do Direito Dogmático, pois o Estado se mostra cada vez mais
insuficiente e inerte para deter o monopólio de produção e aplicação das
normas jurídicas, sofrendo constantemente a interferência, e até a
subjugação ou sobreposição de outros sistemas normativos éticos.
Em Roberto Lyra Filho, encontra-se a definição do direito
como teoria social do direito, o fato social entendido como origem e finalidade
da esfera jurídica. O "Direito achado na rua". Felipe Santos atenta
para a definição do que seria a "rua" de modo a esclarecer os
fundamentos da doutrina, esse vocábulo não está empregado no sentido de
espaço físico, mas entendido como berço "das organizações populares, o
espaço fértil às mobilizações e aos clamores do povo". (SANTOS, 2009,
p.3) Através do modo apresentado, a teoria surge do pluralismo jurídico por
estar diretamente influenciada pela atividade consciente dos novos sujeitos. A
teoria dialética do direito, como também é denominada, considera importante a
participação dos indivíduos buscando definir novas classes jurídicas. A
intenção repousa na afirmação de fontes jurídicas exteriores ao ordenamento
legal.
O aprisionamento quase irrestrito à lei é a crítica dessas
teorias. Em consonância com uma frase de Ehrlich: "querer encerrar todo o
direito de um tempo ou de um povo nos parágrafos de um código é tão
razoável quanto querer prender uma correnteza em uma lagoa"2
IV-DIREITO ALTERNATIVO COMO REALIDADE
O Direito Alternativo, mesmo após sete anos de vida, ainda
enfrenta muitas críticas. Em relação à sua aceitação no âmbito jurídico,
é possível notar que algumas mudanças já estão ocorrendo, como por exemplo,
em decisões de magistrados gaúchos, de juristas Catarinenses, e de outros
juristas simpatizantes com o movimento alternativo. No momento em que se fala em
um Direito chamado alternativo já se conquista á primeira vista adeptos a ele,
mas também há quem o conteste, acarretando um real desvirtuamento do que se
trata definitivamente o alternativismo jurídico.
Alguns juristas criticam o Direito Alternativo julgando-o
como sendo um movimento contra legem. Os difamadores do Fenômeno
Alternativo, em detrimento da inexistência de um argumento inicial forte para
combatê-lo, criaram uma falsa imagem sobre ele, identificando-o como movimento
de juristas pregadores do voluntarismo jurídico, em que o magistrado, sem
limites, está livre para julgar segundo critérios próprios sem nenhum
vínculo com o ordenamento jurídico. Entretanto outros juristas afirmam
categoricamente que nenhum autor alternativo coloca em sua base teórica ou
prática, até mesmo como um dos requisitos do Direito Alternativo, a anomia, o
voluntarismo jurídico, crítica à lei em si ou ação praeter legem ou contra
legem . Nem ao menos o método positivo é alvo central da crítica dos
operadores jurídicos alternativos. Esta preocupa-se, principalmente, em
combater a teoria e a ideologia juspositiva. O Direito rege o ordenamento
jurídico que possui princípios e valores que regulamentam e orientam a vida
jurídica da sociedade civil. Mas o ordenamento jurídico nem sempre traduz esse
conteúdo, efetivamente quase nunca o concretiza. Pelo o contrario, acaba
impedindo, ou, pelo menos, retardando a eficácia do princípio.
O ordenamento juspositivista, muitas vezes, resulta de
prevalência de interesses de grupos, na tramitação legislativa.
Aparentemente, ela seria o ápice da pirâmide jurídica, nada acima dela, e
nada contra ela. A existência de lacunas, antinomias e ambigüidades no Direito
Estatal constituído, ou juspositivo, estes são fatores que contribuem para a
crise do Direito Dogmático, isto é, em virtude da deficiência do Estado na
resolução de conflitos, surgem novos subsistemas que vão adquirindo espaço
para enfrentar tal situação. E um desses subsistemas é o Direito Alternativo.
Nas palavras de Benedito Calheiros Bomfim, ex-presidente do Instituto dos
Advogados Brasileiros:
"Do desencontro entre a lei e o direito, entre códigos
e justiça, nasce o Direito Alternativo, que nada mais é do que a aplicação
da lei em função do justo, sob a ótica do interesse social e das exigências
do bem comum"3.
Na abordagem de Miguel Alves Lima diz-se que a raiz de todo o
problema está no distanciamento existente entre o operador de direito e o povo:
"O que se deseja é que o Direito e os juristas em geral
(pensadores, professores, Juízes de Direito, Promotores de Justiça, Advogados,
etc.), passem por um processo de humanização, baixando ao nível das ruas, das
fábricas, das favelas, dos cortiços, das prisões, das quilométricas filas da
Previdência social, caminhando com os que sofrem o peso da opressão tantas
vezes legitimada por um Direito que se apresenta como neutro e justo para
ocultar a violência institucionalizada. Essa mudança de atitude
trará o Direito e os juristas para o meio do povo: o povo que clama por saúde,
por escola, pelo fim da tortura nas delegacias de polícia, pelo fim da
impunidade dos criminosos do "colarinho branco", por terra para
plantar, por moradia, por alimento acessível, pela proteção da criança e do
adolescente contra qualquer forma de negligência, de opressão, de violência e
crueldade, por garantia de emprego e segurança social". (LIMA,
1992).
O direito precisa tornar-se realizável, sendo de forma
oficial, ou mesmo paralelamente, precisa ser livre de interpretações não
genéricas e casuísticas. Então, para se crer num direito insurgente,
admite-se uma pluralidade de fontes que por sua vez produzem o direito com o
objetivo de se chegar a um direito justo e eficaz. Para que possa haver a
promoção do uso efetivo e democraticamente generalizável do direito, é
fundamental e imprescindível a conciliação, na medida do possível, do
princípio de justiça com a segurança jurídica. Justiça, que no caso
concreto que está sendo abordado, não atingiu sua dimensão social, com o
sentido específico de justiça social seria, pois, a satisfação das
condições mínimas tanto materiais quanto culturais, capazes de proporcionar
uma efetiva materialidade equitativa de oportunidades do menino órfão e de
condições de vida digna para ele e sua mãe.
A partir do exposto pode-se aferir que esse movimento nasceu
para fazer com que se hajam mais decisões ao lado da classe menos privilegiada.
Para tanto, é necessário aspectos para isso, como:
• Positivismo de Combate: cumprir a lei, os fatos, os
direitos das pessoas, de acordo com a realidade e a sociedade civil, em
consonância com a lei;
• Uso Alternativo do Direito: está inserida dentro da lei,
busca uma interpretação que beneficie as classes menos privilegiadas, ou a
maioria da sociedade civil, chegar à fazer justiça;
• Direito Alternativo em sentido estrito: nesse aspecto há
uma pluralismo jurídico, tanto o Direito não estatal ou oficial, vindo da
população, ainda não elevado como lei e o Direito estatal, estando na lei.
Luta pelos alguns direitos como: a vida, a liberdade e a igualdade, a dignidade
humana, entre outros, estando estes acima da lei positivada.
O direito alternativo ao contrário do que muitos acreditam,
não vem para acabar com as normas existentes e vigentes no ordenamento
jurídico. Eis que ele surge para auxiliar o direito positivo, melhorando o
acesso célere à justiça, assim se chegando a um resultado com sentenças mais
justas e igualitárias, cumprindo assim os preceitos contidos no preâmbulo da
constituição. Pois, de que adianta ter inúmeras leis sendo aplicadas e
nenhuma delas alcançar o princípio de justiça?
V.CONCLUSÃO
O direito dogmatizado com origem estatal não possui a
capacidade de adequação necessária para tempos de tamanha mobilidade das
relações. Devido a essa inaptidão os magistrados devem agir a fim de reduzir
os efeitos maléficos da ausência legislativa. Muito se critica sobre o
protagonismo Judiciário afirmando que tal atuação descaracteriza o princípio
da separação de poderes, porém, aos juízes não é dado negar-se a decidir
por ausência de legislação, assim como dispõe a Lei de Introdução ao
Código Civil Brasileiro no seu artigo 4º "Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais
de direito." Dessa forma entende-se a atuação das doutrinas
não-dogmáticas. Elas buscam responder as questões quando o ordenamento se
apresenta conflituoso ou incompleto.
NOTAS
- CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito alternativo. Disponível em http://campus.fortunecity.com. In: KLIPPEL, Rodrigo. Direito Alternativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/36>. Acesso em: 29 jun. 2011.
- EHRLICH, Eugen. Fundamentos da Sociologia do Direito. Brasília: UnB, 1986. In: SANTOS, Felipe Augusto Rocha. Pluralismo Jurídico, Direito alternativo e Direito achado na rua. O Direito em face de seus determinantes sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2279, 27 set. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13583>. Acesso em: 1 jul. 2011.
- BOMFIM, Benedito Calheiros. Uso do Direito Alternativo. Disponível em: http://www.solar.com.br. In: KLIPPEL,Rodrigo. Direito Alternativo. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/36>. Acesso em: 29 jun. 2011.
BIBLIOGRAFIA
CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo em
Movimento. Niterói: Luam Ed., 1997
KLIPPEL, Rodrigo. Direito Alternativo. Jus
Navigandi, Teresina, ano 5, n. 42, 1 jun. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/36>.
Acesso em: 29 jun. 2011.
LIMA, Miguel Alves. Direito Alternativo. Escolápios
Brasil(Colégio São Miguel Arcanjo). Disponível em:http://saomiguelbh.com.br/Ensno_Medio/atividade_arquivos.
Acesso em: 1 Jul. 2011.
LYRA FILHO, Roberto. Para um Direito sem dogmas. Porto
Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1980
MARX, Karl. Crítica da Filosofia do direito de Hegel.
São Paulo: Boitempo, 2010
PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Direito alternativo:
uma tentativa de impedir a modernização do direito?. Jus Navigandi,
Teresina, ano 5, n. 47, 1 nov. 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/37>.
Acesso em: 1 jul. 2011.
SANTOS, Felipe Augusto Rocha. Pluralismo jurídico,
Direito alternativo e Direito achado na rua. O Direito em face de seus
determinantes sociais. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2279, 27
set. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13583>.
Acesso em: 1 jul. 2011. Tributação diferenciada como aspecto de fomento à
livre concorrência: A situação da microempresa
RESUMO
A Constituição Federal de 1988 estabelece diversos
princípios condutores da atividade econômica, garantindo, nesse sentido, a
livre iniciativa e a livre concorrência. O alcance aos princípios
constitucionais deve perscrutar a inovação legislativa, pois situações há
em que a aplicação uniforme de uma regra pode gerar uma situação de
desequilíbrio para os agentes econômicos, tendo como conseqüência a
dificuldade de atuação no mercado e a conseqüente quebra. Visando tais
situações, o legislador pátrio previu no art. 179 da Constituição o fomento
à atividade do micro e pequeno empresário, o que foi bem realizado através do
advento da Lei Complementar 123/06, que unificou o regime tributário
diferenciado desses entes. Tal legislação é sensível no entendimento de que
esses atores do cenário econômico desempenham um importante papel na sociedade
e na economia, pois fortalecem o desenvolvimento econômico nacional.
Palavras-chave: Isonomia, micro-empresa, tributação.
1 – Introdução
Não se concebe falar em economia moderna sem observar a
figura da empresa. Essa instituição, derivada dos ofícios da Idade Média,
tem se mostrado historicamente relevante na produção e aplicação das
riquezas. O advento da industrialização deu forças para que as empresas
massificassem seus produtos e serviços atingindo um mercado mais abrangente.
Das famílias que se estruturavam em torno do ambiente
familiar para a produção destinada ao mercado local, as empresas passaram a
ter personalidade jurídica própria, distinta dos seus proprietários e
trabalhadores, necessitando de um estatuto jurídico próprio e de proteção
específica do Estado.
É inegável a farta produção legislativa em torno da
atividade econômica e da empresa em si. Conceitos como desenvolvimento
econômico estão inseridos na Constituição brasileira como objetivos do
país. A noção de desenvolvimento não pode passar ao largo do conceito de
igualdade, também festejado na carta magna. Logo, emerge a importância de o
Estado favorecer os pequenos agentes econômicos frente aos grandes, para
garantir igualdade de oportunidades e, por conseqüência, alcançar os fins da
livre concorrência.
O sistema tributário é, pois, meio relevante para que o
Estado alcance esse fim, já que o tributo possui funções de estímulo ou
repressão de condutas tomadas pelos agentes econômicos. Não se quer dizer,
todavia, que o tributo é condição única para o desenvolvimento, pois devem
ser garantidas estruturas e garantias básicas para que o empresário possa
atuar no mercado.
Com a edição da Lei Complementar 126/06, que unificou o
tratamento da micro e pequena empresa, foram criados direitos exclusivos para
esses agentes econômicos com o fito de garantir um tratamento diferenciado que
pudesse fomentar a sua participação no mercado.
2 – Histórico das micro-empresas no país
O Código Civil Brasileiro não traz um conceito específico
do que seja empresa [01]. Ele define, no art. 966 [02], o
que é empresário e, no art. 1.142 [03], conceitua estabelecimento.
À doutrina coube o papel de definir o que seja especificamente empresa. O
professor Waldírio Bulgarelli (2000, p. 54), define empresa como:
Atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens. A empresa é composta, basicamente, de três elementos: o empresário, o estabelecimento e a atividade, podendo ser definida como exercício profissional da atividade econômica organizada.
A microempresa, do ponto de vista jurídico, é espécie do
gênero empresa. A Lei Complementar n°126/2006, que instituiu o Estatuto da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, conceitua em seu art. 3°:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);
II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
Como demonstra Carlos Roberto Arnoldi (2011), a figura da
microempresa foi criada no governo militar, com o objetivo de desburocratizar a
atividade econômica, para retirar a economia do engessamento em que se
encontrava. Surgiu, então, pelo Decreto 90.880/95, com mecanismos para
facilitar a abertura e funcionamento das pequenas atividades empresariais.
Outras leis foram editadas para a facilitação da atividade
empresarial, notadamente a Lei Complementar n.° 48, que isentou as micro e
pequenas empresas de ICM e de ISS. É dessa época também a criação do CEBRAE
– Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa [04].
A Lei 8.864/94 criou o Estatuto da Microempresa, sendo
posteriormente revogado pela Lei 9.841/99, que também foi revogada pela vigente
Lei Complementar n° 123, que trouxe tratamento jurídico condizente com os
aspectos constitucionais de desenvolvimento econômico e livre iniciativa.
Várias são as benesses conferidas pela legislação citada,
muitas de âmbito tributário, o que será objeto do próximo tópico,
destaca-se que ao microempresário são conferidos: a) estão dispensadas de
empregar e matricular aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de
Aprendizagem (art. 51, IIII); b) possuem linha de crédito exclusiva junto a
instituições financeiras (art. 58); c) os protestos em que for devedora a
microempresa estão isentos de taxas, custas e contribuições para o Estado
(art. 73, I); d) podem demandar em Juizado Especial (art. 74).
3 – A tributação diferenciada advinda da Lei 9.317/96
O maior benefício para a micro e pequena empresa veio em
1996, através da Lei 9.317, que instituiu o regime tributário próprio
denominado SIMPLES – Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Basicamente, as
empresas que optassem pelo regime seriam beneficiadas ao pagar diversos tributos
mediante um único recolhimento mensal e proporcional ao seu faturamento.
Tomando o conceito de Ferraz et. al. (1996, p.03), tem-se que
competitividade é "a capacidade de a empresa formular e implementar
estratégias concorrenciais que lhe permitam ampliar ou conservar, de forma
duradoura, uma posição sustentável no mercado".
Em um cenário com concorrentes por um mesmo mercado temos
que aquele com maiores recursos e maior eficiência terá superioridade em
relação ao outro, eliminando-o, por conseguinte. Esse jogo de forças pode, em
algum momento, alterar o equilíbrio de mercado, inviabilizando a concorrência,
pois se trata de caso de concorrência imperfeita. Assim, o legislador, ao
fornecer um plus ao pequeno e microempresário, através da redução de
impostos e encargos sociais [05], permite que ele se aproprie, ao
praticar o mesmo nível de preços, de parcela que o seu concorrente pagaria
como impostos.
Essa parcela de apropriação, o diferencial para esse
empresário, deveria ser revertido em investimentos na própria empresa,
possibilitando o seu desenvolvimento. O alcance da política de apoio ao
empresário teria, então, o condão de viabilizar a livre concorrência,
permitindo que novos agentes ingressassem no mercado e ajudando na manutenção
dos já existentes.
O apoio à microempresa apresenta-se relevante,
principalmente se considerarmos que elas são as maiores empregadoras do país.
De acordo com estudos do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística –
IBGE, em 2002 foram empregados pelas microempresas 7,3 milhões de
trabalhadores. Verificou-se, no mesmo estudo, que 60,8 % dos empregos gerados
direta e indiretamente no país advinha desses pequenos e microempresários.
A norma parte do ponto de vista que o pequeno empresário
precisa de incentivos para o alcance da igualdade material perante os seus
concorrentes de maior porte. Assim, a tutela estatal para que os pequenos
empresários passem a atuar ou mesmo continuem em atuação no mercado é de
suma importância. Todavia, necessário é o controle sobre tal instituto, sob
pena de grassar em injustiça com os demais entes da atividade econômica
[06].
Nesse sentido, grande repercussão tem gerado o art. 17, V,
da Lei Complementar 123/2006, que expressamente veda o empresário que possua
débitos com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas
Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa, de recolher impostos pelo SIMPLES.
Para alguns doutrinadores, a vedação é ilegal, pois
incompatível com o texto da norma que garante tratamento diferenciado a pequena
empresa. Indica-se que o Estado não pode valer-se de tal prerrogativa para ter
seus créditos quitados, sobretudo quando poderia utilizar-se da via da
execução fiscal para buscar o pagamento desses tributos.
Tal proposição não tem, todavia, prosperado no Superior
Tribunal de Justiça – STJ [07]. Para a Corte, com a qual
concordamos, é ilícito ao Estado impor limitações à atividade comercial do
contribuinte em caso de inadimplência porque constitui meio de coação
ilícito para pagamento de tributo. Contudo, não se sustenta a confusão entre
imposição de restrição ao exercício da atividade empresarial com a
exigência de requisitos para fins de concessão de benefício.
Nessa senda, importante o destaque de excerto da ementa do
RMS 30777/BA, de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado em 30/11/2010:
6. É que o tratamento tributário diferenciado e privilegiado para as micro e pequenas empresas não as exonera do dever de cumprir as suas obrigações tributárias. A exigência de regularidade fiscal do interessado em optar pelo regime especial não encerra ato discriminatório, porquanto é imposto a todos os contribuintes, não somente às micro e pequenas empresas. Ademais, ao estabelecer tratamento diferenciado entre as empresas que possuem débitos fiscais e as que não possuem, vedando a inclusão das primeiras no sistema, o legislador não atenta contra o princípio da isonomia, porquanto concede tratamento diverso para situações desiguais.
4 – O fomento ao desenvolvimento como corolário da livre concorrência
O princípio da isonomia possui uma acepção horizontal e
vertical. A primeira consiste no tratamento igual a pessoas que se encontram em
situações semelhantes, enquanto a segunda diz respeito a pessoas que se
encontram em situações distintas e que, portanto, merecem tratamento
diferenciado no limite do que se diferenciam.
A Constituição, em seu art. 150, II, prevê que é vedado
aos entes federados instituir tratamento desigual entre contribuintes que se
encontrem em situação equivalente. Tal norma, no momento em que garante o
princípio da igualdade àqueles que estão em condições idênticas, deixa
implícito que será possível o tratamento desigual àqueles que se encontrem
em situações distintas.
Há, por consectário, que se perceber que as
discriminações estabelecidas em lei devem ser constitucionalmente
justificadas, como bem discorre George Marmelstein (2009, p. 407), se a lei
discriminatória não passar no crivo da proporcionalidade, deverá ser anulada.
A própria Constituição, como se viu, não proíbe a discriminação em si,
mas veda, no entanto, toda aquela discriminação desproporcional, que não seja
justificada através de argumentação convincente.
O incentivo à microempresa através da adoção de regimes
tributários diferenciados como o SIMPLES e o SUPERSIMPLES visa atingir um
direito constitucionalmente elencado, o do desenvolvimento econômico. A
expressão "desenvolvimento" vem dita na Carta de 88, além do
preâmbulo, em diversos artigos: art. 180 (incentivo ao turismo como fator de
desenvolvimento econômico); art. 218 (fomento ao desenvolvimento tecnológico);
art. 219 (incentivo e proteção ao mercado interno), entre outros.
Percebe-se que a idéia de desenvolvimento econômico adotada
pelo legislador pátrio é holística, considerando que o desenvolvimento
econômico deve ser perseguido através do fomento às varias formas de
desenvolvimento seja social, cultural, ambiental ou tecnológico.
Funda-se pelo texto do art. 170 da Constituição que a
economia brasileira é firmada na forma capitalista. Todavia, não é a economia
concebida à margem de princípios e políticas sociais. Vê-se, então, que o
equilíbrio do sistema econômico é encontrado com a observância, pelo menos
do ponto de vista constitucional, com a harmonia com o rol de direitos sociais.
O professor André Ramos Tavares (2006, pág. 134), evidencia o teor do assunto
aqui relevado:
Na atual Constituição, é (dever ser) um dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro ‘garantir o desenvolvimento nacional’. Obviamente que tal meta insere-se no contexto econômico Constituição, embora nele não se esgote, já que no desenvolvimento há de ser buscado igualmente em outras órbitas, como social, a moral, a política e outras. Interessa aqui sublinhar o desenvolvimento econômico do país como um dos objetivos fundamentais (não apenas um meio para obter outro princípio).
André Elali (2007) é enfático nesse sentido, entendendo
que as forças do Estado devem convergir para a tutela e promoção do bem
comum, devendo-se diferenciar um verdadeiro desenvolvimento econômico de uma
mera modernização, pois essa não contribui para melhorar as condições de
vida da maioria da população.
Nesse sentido, foi muito feliz o legislador ao inserir no
texto constitucional, implicitamente no art. 170 e explicitamente no art. 179
[08], que as pequenas e microempresas teriam tratamento diferenciado. Como
se viu, essas empresas têm vital importância para economia, pois são as que
mais empregam e, ainda, possuem ampla capacidade de dinamização e absorção
de novas práticas e tecnologias.
O tratamento diferenciado conferido às microempresas não
pode ser considerado inconstitucional porque não advém de diferenciação
arbitrária ou mesmo absurda; pelo contrário, vem a reboque dos anseios sociais
pelo desenvolvimento econômico em seus diversos perfis.
A tendência no mercado é a concentração econômica.
Assim, quando a Constituição cria mecanismos para favorecer o acesso e a
permanência no mercado não está criando reservas ou barreiras à livre
concorrência, mas fomentando-a, notadamente porque o abuso do poder econômico
não é incomum no sistema capitalista, sendo papel do Estado impedir tais
práticas.
5 – Conclusão
O poder de tributar é instrumento essencial do Estado. O seu
abuso pode inviabilizar a atividade econômica – ao passo que a sua
utilização racional é meio para fomentá-la -, levando o país ao retrocesso,
já que a tributação tem impactos diretos na economia e na sociedade.
As pequenas e microempresas, nessa senda, precisam de
incentivos do Estado porque possuem importância máxima no setor produtivo,
gerando emprego e renda para os trabalhadores. Políticas de fomento implicam na
legalização das atividades e na diminuição da sonegação fiscal.
A lei que destina tratamento fiscal diferenciado às
microempresas e empresas de pequeno porte visa positivar aos valores eleitos e
protegidos pela Constituição. Através da concessão de condições materiais
para que ingressem e se mantenham no mercado é que se consegue também o
alcance mais próximo de um mercado onde impere a livre concorrência.
Ainda há um campo aberto para o legislador atuar no sentido
de promover o desenvolvimento econômico pelo fomento ao pequeno empresário,
pois são muitas as dificuldades do empresário diante de um mercado cada vez
mais competitivo - tanto é que a sobrevida da maioria das pequenas empresas é
curta.
Referências
ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. Mercosul. As microempresas
frente ao processo de globalização e regionalização da economia.
Disponível em: http://www.aprenti.com.br. Acesso em 02/07/2011.
BULGARELLI, Waldirio. Tratado de direito empresarial.
São Paulo: Atlas, 2000.
COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial.
São Paulo: Saraiva: 2011.
ELALI, André. Tributação e regulação econômica : um
exame da tributação como instrumento de regulação econômica na busca da
redução das desigualdades regionais. São Paulo: MP Editora, 2007.
FERRAZ, J.C. et al. Made in Brazil. Rio
de Janeiro: Campus, 1996.
I Encontro Estadual de Engenharia da Produção, 1., 2005,
Ponta Grossa. O impacto do SIMPLES no custo da mão-de-obra produtiva.
Disponível em: www.pg.cefetpr.br/wt/artigosAprovados/art12.pdf. Acesso em
02/07/2011.
IBGE. As micro e pequenas empresas comerciais e de
serviços no Brasil. 2003. Disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/microempresa/microempresa2001.pdf.
Acesso em 02/07/2011.
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais.
São Paulo: Atlas, 2009.
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito,
economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
Tavares, André Ramos. Direito Constitucional Econômico.
São Paulo: Editora Método, 2006.
Notas
- Fábio Ulhôa (2011, p .151) demonstra que o conceito moderno de empresa foi introduzido, em grande medida, pelo italiano Alberto Asquini, em 1943, ao decompor o conceito de empresa em quatro perfis: subjetivo (empresário); objetivo (estabelecimento); funcional (atividade) e corporativo (instituição). O último perfil da empresa é objeto de crítica por grande parte da doutrina que considera à margem dos demais perfis, posto ser reflexo do contexto político e ideológico vigente na Itália que à época vivia sob o regime facista.
- Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa.
- Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
- O SEBRAE – Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas é órgão de grande importância na difusão de programas e projetos de promoção e fortalecimento das micro e pequenas empresas. Através deles são oferecidos cursos de capacitação para empreendedores, cuja finalidade é instrumentalizar esses empresários para acompanharem o crescimento econômico. O SEBRAE também atua através de consultoria e promove o desenvolvimento regional orientando municípios sobre o potencial econômico e indicando as formas mais eficazes de alocação de recursos na atividade produtiva. Até 1990 o SEBRAE era vinculado à administração direta e era chamado de Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa – CEBRAE, quando, então, pelo Decreto 99.570/90, regulamentado pela Lei n.° 8.029/90, foi transformado na organização atual.
- Um dos pontos que mais onera o empresário é notadamente o pagamento da folha pessoal. Em estudo realizado por Kazuo Hatakeyama et al (2005, p. 03), foi feito um comparativo entre o custo de mão-de-obra para uma empresa que não possui adesão ao SIMPLES e de uma empresa que possui, se efetuado o pagamento de salário no valor de R$ 1.000,00 para o trabalhador. O empregado com esse salário custará ao empregador optante pelo SIMPLES o valor de R$ 1.598,00, enquanto para o não optante R$ 2.003,50. O favorecimento proporcionado pelo SIMPLES às empresas nele enquadradas, quando se analisa a mão-de-bra é de quando se analisa a mão-de-obra é de 25,38% para a direta e 25,22% para a indireta.
- A Confederação Nacional dos Profissionais Liberais – CNPL ajuizou ação direta de insconstitucionalidade (ADI 1643) no Supremo Tribunal Federal argumentando que a exclusão das sociedades de profissionais liberais das vantagens tributárias e administrativas decorrentes do SIMPLES, independentemente da receita bruta auferida por tais sociedades, consistiria num tratamento diferenciado para contribuintes em situações equivalentes, ferindo o princípio da isonomia. Para o STF os profissionais liberais não sofrem os impactos da concorrência de grandes empresas, como ocorre com o mercado comum.
- No sentido do discutido destacam-se os julgados: RMS 27376/SE; REsp n.°1.222.821/RS; REsp n.° 1.218.541/RS; REsp n.° 1.115.142/RS.
- Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
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