O conceito de Direito
Sumário: 1.
Introdução. 2. A palavra "Direito". 3. Um enfoque simplificado do
pensamento filosófico-jurídico sobre o conceito de Direito. 4. A postura
céptica. 5. Da necessidade de uma definição do Direito e da ciência a quem
compete essa tarefa. 6. O "porquê" das dificuldades existentes para
definir o Direito. 7. O modo de conceber o Direito em diversas correntes
filosóficas. 7.1. Doutrinas de orientação sociologista ou realista.
7.2. Positivismo jurídico. 7.3. Teorias jusnaturalistas. 8. Como enfrentar o
problema relativo à dificuldade de conceituar o Direito. 9. Conclusão.
RESUMO
Este
trabalho trata do problema relativo ao conceito de Direito, partindo da
indicação da origem e do significado da própria palavra, passando pela
exposição das principais idéias do pensamento filosófico-jurídico sobre o
assunto e pelo registro de algumas considerações necessárias para a sua
compreensão, para, afinal, ser concluído com a indicação de uma postura que se
afigura como satisfatória.
1. INTRODUÇÃO
Outrora Kant
afirmou que os juristas ainda procuram uma definição do seu conceito de Direito.
Essa constatação é, atualmente, tão acertada quanto antes, como se percebe, por
exemplo, nas palavras de Pérez Luño(1), enfatizando que "existem poucas
questões, no âmbito dos estudos jurídicos, que hajam motivado tão amplo e,
aparentemente, estéril debate como aquela que faz referência à pergunta quid
ius(?), que coisa é o direito(?)". Houve quem afirmasse, sobre o conceito
de Direito, que se trata de um paradigma de ambigüidade.
Não
obstante, se é certo que continua sendo um problema encontrar uma definição
unitária do Direito, não se pode deixar de registrar que da obstinação e
inquietude metódica de muitos juristas bons frutos têm sido colhidos. Se por um
lado não se logrou alcançar uma definição única e universalmente válida do Direito,
por outro pôde-se encontrar fórmulas para solucionar essa problemática, sem
quaisquer prejuízos para o avanço do conhecimento do Direito. Além do mais, dos
estudos que têm sido desenvolvidos ao longo do tempo para a compreensão desse
fenômeno, paralelamente imenso número de outras questões problemáticas da
Ciência Jurídica foram melhor compreendidas ou solucionadas.
Adiante,
respeitadas as limitações impostas em caráter acadêmico, apontar-se-á um
panorama do tema em questão.
2. A PALAVRA "DIREITO"
Não convém
iniciar uma discussão sobre o conceito de Direito, sem antes fazer pelo menos
uma breve incursão na história da origem do vocábulo que qualifica o objeto de
estudo, ou seja, a palavra "direito", até porque isso constitui de
certo modo apontar o próprio conceito, numa de suas facetas: a gramatical.
Nesse tema, são primorosos os registros de Levaggi(2), conquanto se deva
advertir para o fato de que existem pequenas variantes dessa sua mesma tese, a
que se faz referência nas linhas seguintes.
Ensina o
prestigiado mestre argentino que a palavra Direito, com o sentido jurídico
atual, não foi sequer conhecida por gregos e romanos. O Direito destes últimos
formou-se a partir dos mores, definidos por Ulpiano como "o tácito
acordo do povo, arraigado por um largo costume." Os mores
constituiam-se em condutas dos antepassados, realizadas de uma só vez. Esses
antepassados foram divinizados porque tinham bondade unanimemente reconhecida (boni
mores), de modo que suas condutas deviam ser respeitadas. A justiça ou
injustiça dos atos das pessoas passou a ser medida, para as gerações que se
seguiram, segundo sua conformidade ou desconformidade com os mores. Estes,
por não estarem formulados em preceitos concretos, foi necessário determiná-los
em cada caso que se apresentava.
Os
pontífices já discerniam, primitivamente, quando um mos não era lesivo a
outro homem, ou seja, quando era jurídico (ius est). O mesmo fizeram os
juízes e prudentes, desde a Lei das XII Tábuas, pois, cabia-lhes
"descobrir" a solução justa que estava contida nos dados de cada
situação litigiosa. Porque as declaração desses julgadores eram válidas para
todos os atos semelhantes que ocorriam na cidade, o ius adquiriu valor
normativo, tornando-se o ius da cidade, ou seja, o ius civile.
Ius
é uma palavra que provém do índio-irânio yaus, que significa "o
ótimo" ou "o máximo", com relação a uma coisa ou pessoa. A lei (lex)
tem uma origem distinta. Era a norma imposta pelo povo reunido em comícios ou
por um magistrado. A Lei das XII Tábuas (450 a.C.) quebrou o monopólio da
criação do Direito que tinham os pontífices (Patrícios) e deu lugar à aparição
da nova fonte do Direito. Essa diferença entre ius e lex
subsistiu durante a fase do Império em Roma.
Conclui,
assim, o referido mestre, que a palavra "direito" não procede do Direito
romano. Foi ela introduzida no vocabulário jurídico pelo Direito canônico, que
a tomou da cultura judia-cristã. Tanto a lei de Moisés como a lei de Cristo
dirigiam a conduta pelo reto caminho (directum). Por extensão, se
aplicou esse vocábulo à norma jurídica. Antes de ser aceito pela língua
erudita, se usou na fala popular para nomear o Direito consuetudinário. Desse
modo foi como ius e direito se converteram em sinônimos.
Ao se
formarem as línguas latinas, conservou-se a voz "direito" para
designar o ordenamento jurídico. Ius desapareceu, porque expressava um
ato de declaração que não se realizava mais. Em troca, mantiveram a vigência
seus derivados: o ato de declarar ou constituir o Direito em juízo (iudicare
= julgar), quem o fazia (iudex = juiz), a faculdade de fazê-lo (iurisdictio
= jurisdição).
Como sinônimo
de direito se empregou, em cada época, a palavra que expressou a forma habitual
de estabelecê-lo: foro, costume, lei.
3. UM ENFOQUE SIMPLIFICADO DO PENSAMENTOFILOSÓFICO-JURÍDICO SOBRE O CONCEITO
DE DIREITO
Gusmão(3)
aponta que o pensamento filosófico-jurídico em torno do conceito de Direito
manteve-se em duas correntes antagônicas: a dos que admitem um conceito
universal do Direito e a dos que consideram impossível estabelecer-se tal conceito.
Entre os que
acham possível existir um conceito de Direito comum a todos os Direitos não há
acordo, sendo longa a disputa entre Idealistas e Positivistas. Essa
disputa corresponde àquela mesma luta histórica da Filosofia, dos que afirmam
que se deve contemplar a realidade fora de nós, sendo a Filosofia
"conhecimento do mundo", com os que propugnam pela consideração da realidade
em nós, sendo a Filosofia "o conhecimento de nós mesmos".
Dentro da
corrente dos que admitem um conceito de Direito comum a todos os Direitos, os
denominados Idealistas - que são também conhecidos como Neokantianos (os mais
recentes) e Criticistas - , consideram que a experiência jurídica só seria
possível com o auxílio do conceito a priori, pois há uma
transcendência, lógica, do conceito à experiência jurídica, como condição do
conhecimento jurídico. Assim, a experiência jurídica só seria possível com o
auxílio desse conceito a priori. Concluem os Neokantianos, por
isso, que o conceito de Direito está em nós, devendo ser deduzido pela razão, sem
o concurso da experiência. Por sua vez, os Positivistas sustentam que o conceito
de Direito seria obtido indutivamente, através de generalizações dos dados
fornecidos pela experiência jurídica. Daí ser o conceito do Direito
estabelecido a posteriori em relação à experiência. Stamler e Del
Vecchio objetaram essa tese, afirmando que não se poderia reconhecer o Direito
entre os demais fenômenos, se não tivéssemos em mente um critério do Direito,
indispensável para selecionar o fenômeno jurídico dos demais fenômenos
históricos.
Na corrente
dos que negam a possibilidade de existência de um conceito de Direito comum a
todos os Direitos há os Céticos e os Agnósticos. Os Céticos não admitem
constantes no fenômeno jurídico, em face da multiplicidade e variabilidade dos
dados fornecidos pela experiência jurídica; daí não ser viável a elaboração de
um conceito de Direito com validade para todos os Direitos. Os Agnósticos, sem
admitir a viabilidade do exame filosófico do Direito, só aceitam a
possibilidade de se estabelecer deste um conceito empírico, convindo, assim, a
um determinado sistema positivo.
4. A POSTURA CÉPTICA
Sempre
existiu quem negasse a possibilidade de fundamentar o Direito, afirmando que
este não tem qualquer fundamento intrínseco, mas exprime apenas a autoridade
e a força. Exemplos bastante remotos podem ser citados em ARCHELAU,
filósofo da Escola Jônica, discípulo de ANAXÁGORAS, afirmando que "o Direito
não existe por natureza, mas apenas por virtude da lei"; entre os
Sofistas, TRASÍMACO afirmou que "a Justiça é o que ao mais forte
convém".
A filosofia
dos cépticos provém da Escola Céptica, fundada por PIRRON. Essa Escola
aconselhava a suspensão de todo o juízo em torno do conceito de Direito e se
baseava nas instituições, costumes e leis discordantes entre si. Inferia ser
impossível afirmar que algo fosse verdadeiramente justo ou injusto em si, sem
primeiro atender a uma lei, costume ou instituição. Os cépticos utilizaram como
argumento para demonstrar a impossibilidade do conhecimento in generi do
Direito o argumento que foi o favorito utilizado pelos Sofistas no combate à
autoridade da lei: a instabilidade e arbitrariedade do Direito positivo.
Em suma,
pode-se dizer que o movimento céptico se baseou na consideração de que cada
povo, em cada época, determina o que é o Direito segundo o seu modo próprio.
Significa que a história não nos pode apresentar o Direito - apenas nos indica
os "Direitos" correspondentes aos sistemas jurídicos positivos e aos
seus diversos momentos de desenvolvimento.
Giorgio Del
Vecchio(4) dá conta de que o cepticismo foi retomado mais tarde pela Segunda e
pela Terceira Academias, embora atenuada a radicalidade que assumira como
"pirronismo". Exemplificando as posições dos cépticos, o referido
autor cita a conhecida perturbação proporcionada em Roma pela dialética de
CARNÉADES DE CIRENE, que era embaixador da Grécia, ao sustentar que o critério
do justo não se funda na natureza; bem assim, o mesmo pensamento, formulado
pelos modernos cépticos franceses dos séculos XVI e XVII, dentre os quais
MONTAIGNE, que dizia: "que bondade será essa, que da banda de lá do rio é
delito (?)"; e PASCAL: "três graus de latitude revogam toda uma
jurisprudência".
O mesmo Del
Vecchio(5), invocando célebre argumento de DESCARTES (se eu duvido, enquanto
duvido, penso), adverte e sentencia, por fim, que embora reapareça
periodicamente, a negação céptica representa apenas fase transitória do
pensamento; não pode o cepticismo aquietar o espírito humano, pois este
encontra, na consciência que de si mesmo tem, a prova irrecusável e peremptória
de uma existência e cognoscibilidade.
5. DA NECESSIDADE DE UMA DEFINIÇÃO DO DIREITOE DA CIÊNCIA A QUEM COMPETE
ESSA TAREFA
Segundo Del
Vecchio(6), se a noção comum e vaga de Direito pode às vezes bastar para certos
fins particulares, é contudo insuficiente para os fins superiores do
conhecimento. As manifestações vulgares da atividade jurídica são facilmente
reconhecidas por todos, porém, frente aos problemas mais elevados e gerais,
quando se trata de situar a idéia do Direito na ordem do saber, de
determinar-lhe os elementos essenciais, de distingui-la de outros objetos e
categorias afins, surgem dúvidas e dificuldades que a noção vulgar é impotente
para resolver.
A solução de
tais problemas requer uma investigação que não pode ser feita por nenhuma
ciência jurídica stricto sensu, isto é, do Direito positivo, porque cada
uma destas ciências tem por objeto só uma parte da realidade jurídica, enquanto
que a definição lógica deve abranger todos os sistemas jurídicos, inclusive os
não positivos; isto é: indicar o limite de toda a possível
experiência jurídica.
Nesse mesmo
diapasão, Hadbruch(7) explica que a Ciência do Direito, repetidas vezes, já tem
tentado captar por via indutiva um conceito de Direito, procurando extraí-lo
dos próprios fatos ou fenômenos jurídicos, salientando que é fundamentalmente
possível chegar, por meio do confronto de diferentes fenômenos desta natureza,
a determinar o conceito que lhes está a todos na base; o que não é possível é
fundamentá-lo.
Esse
pensamento é também o de Recasens Siches(8), para quem o esclarecimento do conceito
essencial ou universal do Direito não pode ser subministrado pela Ciência
Jurídica, em sentido estrito, porque esta versa sobre os vários ramos concretos
do Direito positivo e, portanto, considera as especialidades que cada um destes
oferece, é dizer, dá conta e razão do que o Direito civil tem de civil, do que
o penal tem de penal, das concreções singulares do Direito mexicano, das
próprias do Direito argentino, etc. E segue o renomado jusfilósofo,
esclarecendo que seria enganoso supor que este conceito geral ou essencial
possa ser fundado por via de comparação indutiva dos dados dos múltiplos Direitos
conhecidos. Tal fundamentação resultaria injustificada logicamente por duas
razões. Em primeiro lugar, porque esse procedimento de indução requereria
revolver previamente o campo da experiência jurídica, sobre o qual haveria de
exercer-se a comparação e a generalização; mas cabalmente este deslinde do
campo da experiência jurídica, precisa, na estrutura lógica ou objetiva do
conhecimento, que se disponha previamente do conceito geral ou essencial do Direito,
graças ao qual se possa delimitar com rigor a área própria de dita experiência
jurídica. Assim, resulta que para levar a cabo o procedimento de indução, com
vistas a conseguir mediante ele a essência do jurídico, seria necessário ter de
antemão essa noção essencial ou universal, que é precisamente a que se trataria
de encontrar. Em segundo lugar, aquela suposta via indutiva para lograr o conceito
essencial ou universal do Direito resultaria também impossível, necessariamente
frustrada, por outra razão, a saber: porque o que se busca é uma noção
absolutamente universal; e ocorre que o que se patenteia em cada um desses
ramos concretos da Jurisprudência dogmática é tão-só a série de singularidades
ou especialidades que oferecem os conteúdos jurídicos de cada um deles.
Conseqüentemente,
para obter a noção universal ou essencial do jurídico, precisa uma indagação de
outro tipo diverso do que é característico das ciências jurídicas, a saber:
urge uma indagação de caráter filosófico, tarefa da Filosofia do Direito.
6. O PORQUÊ DAS DIFICULDADESEXISTENTES PARA DEFINIR O DIREITO
É bem
pertinente a observação de Hart(9), segundo a qual há um estranho contraste
entre o debate teórico infindável para encontrar a definição do Direito, e a
aptidão com que a maior parte dos homens cita, com facilidade e confiança,
exemplos de Direito, se tal lhes for pedido. De fato, praticamente toda pessoa
é capaz de citar vários exemplos de significados para o Direito.
Exsurge daí
uma perplexidade, pois, se praticamente todas as manifestações do Direito são
do conhecimento comum, como é que a questão "O que é o Direito(?)"
tem persistido e lhe têm sido dadas tantas respostas?
Pérez Luño(10),
enfatizando que no nosso tempo continuam tendo valor as considerações de Kant
sobre a dificuldade que entranha o levantamento de uma definição do Direito, é
ao mesmo tempo otimista, considerando que não há por que desprender conclusões
melancólicas a propósito da esterilidade do trabalho dos juristas na sua
secular tentativa de circunscrever o objeto de seu próprio estudo. Citando
exemplo dado por Hart, evidencia que é provável que um médico, ou um químico,
não se houvessem em menos dificuldades do que um jurista, se se lhes exigisse
sua definição da medicina ou da química, sendo possível que suas respostas
fossem diversas, segundo o ângulo de que observassem o fenômeno a definir.
Entende, assim, que a dificuldade de definir o Direito é, de uma parte, um
problema de diversidade de perspectivas de enfoque a partir das quais
se lhe contempla. Conclui, desse modo, que as diferentes definições que ao
longo da história se tem dado ao Direito não são outra coisa senão a revelação
de distintas formas de conceber a ordem social, seu fundamento e seus fins.
Mas - ainda
na trilha do referido autor -, há que se ter presente que a variedade de
definições que se pode dar a uma realidade determinada depende necessariamente
de uma mudança na própria realidade objeto da definição. E essa complexa e
multiforme realidade que denominamos "Direito" sempre esteve sujeita
a sensíveis mutações ao largo dos tempos, o que também dificulta a adoção de
uma definição unitária do Direito. Portanto, a dificuldade de definir o Direito
é, ao lado do problema das diferentes perspectivas por que se lhe pode
contemplar, também uma conseqüência da sua permanente mutabilidade.
Santiago
Nino(11) nos aponta, conforme expomos nas linhas seguintes, dificuldades também
de mais quatro ordens para definir o Direito, a saber: é um problema de
concepção sobre a relação entre a linguagem e a realidade; a palavra
"direito" é ambígua, tendo a pior espécie de ambigüidade; a
expressão "direito" é vaga; e a palavra "direito"
tem carga emotiva.
A adesão a
uma certa concepção sobre a relação entre a linguagem e a realidade faz com que
não se tenha uma idéia clara sobre os pressupostos, as técnicas e as
conseqüências que se devem ter em conta quando se define uma expressão
lingüística, no caso, "direito". No pensamento teórico, especialmente
no jurídico, tem alguma vigência a concepção platónica a respeito da relação
entre a linguagem e a realidade. Acredita-se que os conceitos refletem uma
presuntiva essência das coisas e que as palavras são veículos dos conceitos.
Para essa
espécie de concepção, a quem Kantorowicz(12) atribuiu a denominação de "realismo
verbal", existe somente uma definição válida para uma palavra,
obtendo-se essa definição mediante intuição intelectual da natureza intrínseca
dos fenômenos denotados pela expressão, de modo que a tarefa de definir um
termo é, em conseqüência, descritiva de certos fatos. Quase toda a
Jurisprudência (a Ciência do Direito) medieval e oriental, e inclusive a
moderna, tem acreditado que entre o nome de uma coisa - objeto do pensamento -
e a coisa nomeada existe um nexo metafísico que seria perigoso e sacrílego
desconhecer.
Ao realismo
verbal se opõe a concepção "convencionalista" da relação entre
a linguagem e a realidade, defendida pela chamada "filosofia
analítica". Os filósofos analíticos supõem que a relação entre a
linguagem - que é um sinal de símbolos - e a realidade tem sido estabelecida
arbitrariamente pelos homens e, ainda, que mesmo havendo um acordo
consuetudinário ao nomear certas coisas com determinados símbolos, ninguém está
constrangido, nem por razões lógicas, nem por fatores empíricos, a seguir os
usos vigentes, podendo eleger qualquer símbolo para fazer referência a qualquer
classe de coisas e podendo formar as classes de coisas que lhe resultem
convenientes. Para a análise filosófica as coisas só têm propriedades essenciais
na medida em que os homens façam delas condições necessárias para o uso de uma
palavra; decisão que, naturalmente, pode variar. Assim, quando nos enfrentamos
com uma palavra como, por exemplo, "direito", temos que lhe dar algum
significado se pretendemos descrever os fenômenos denotados por ela, pois não é
possível descrever, por exemplo, o direito argentino, sem saber o que "direito"
significa.
Sobre a
ambigüidade da palavra "direito", observa-se que ela tem vários
significados relacionados estreitamente entre si, o que a torna de uma
ambigüidade da pior espécie. Veja-se as seguintes frases: "O Direito
brasileiro não prevê a pena de morte"; "Tenho direito a dispor de
meus bens"; e "O direito é uma disciplina complexa". Na primeira
frase, direito significa o que se chama "direito objetivo", ou seja,
o ordenamento jurídico; na segunda, significa "direito subjetivo", o
mesmo que faculdade; e na terceira frase, a palavra direito refere-se à
investigação, ao estudo da realidade jurídica que, inclusive, tem como objeto o
direito nos dois sentidos anteriores.
No que
concerne à afirmação de que a expressão "direito" é vaga, para
demonstrá-la basta dizer que não é possível enunciar, tendo em conta o uso
ordinário, propriedades que devem estar presentes em todos os casos em que se
usa essa palavra. Alguns pretendem que a coatividade é uma propriedade que na
linguagem corrente se exige em todos os casos do uso de "direito", mas
há setores da realidade jurídica que não consideram relevante essa propriedade;
outros setores propõem como propriedade necessária do conceito de Direito que
se trate de diretivas promulgadas por uma autoridade, mas, nesse caso, têm que
se esquecer dos costumes, que não apresentam tal propriedade etc.
Por fim,
quanto à carga emotiva, é de se ter em mente que as palavras, além de servirem
para referir-se a coisas ou fatos e designar propriedades, também servem, às
vezes, para expressar emoções e provocá-las nos demais. Há inclusive palavras
que só têm esta última função, como, por exemplo, "ai" (para
expressar um sentimento de dor) ou "hurra" (para expressar um susto
ou emoção); outras com significado tanto descritivo como emotivo (como
"democracia" e "bastardo") e outras só com significado
cognoscitivo (como "quadrado" e "caneta"). Direito é uma
palavra com significado emotivo favorável, pois, nomear com esta palavra uma
ordem social implica condecorá-la com um rótulo honorífico e reunir ao redor
dela as atitudes de adesão das pessoas. E quando a palavra tem carga emotiva,
fica prejudicado o seu significado cognoscitivo, uma vez que as pessoas
estendem ou restringem o uso do termo para abarcar com ele ou deixar de fora de
sua denotação os fenômenos que apreciam ou rechaçam, segundo seja o significado
emotivo favorável ou desfavorável. Para dar apenas um exemplo prático da
imprecisão que isso provoca no campo de referência da expressão, basta citar a
velha polêmica entre jusnaturalistas e positivistas em torno do conceito de direito.
Não é digna
de aprovação, portanto, grande parte das polêmicas entre juristas empenhados em
impor absolutamente sua visão do Direito, porque este, como visto, se trata de
uma realidade que, sendo única, assume em sua plenitude uma pluralidade de
dimensões.
7. O MODO DE CONCEBER O DIREITO EMDIVERSAS CORRENTES FILOSÓFICAS
Conforme
já foi exposto, são inúmeros os fatores que contribuem para dificultar o
alcance de um conceito universal do Direito, dentre eles a diversidade de
perspectivas de enfoque a partir das quais se contempla o fenômeno jurídico.
Pois bem, essas diferentes perspectivas de concepção do Direito deram ensejo ao
estabelecimento, durante séculos, de polêmicas entre aqueles que, de forma
unilateral e reducionista, pretendem oferecer uma concepção geral do Direito em
função de algum de seus componentes.
Apesar
de serem muitas as doutrinas que se ocuparam e ocupam do tema em exame, podem
elas ser reduzidas nos três grupos seguintes:
7.1.
Doutrinas de orientação sociologista ou realista
Estas
doutrinas circunscrevem o Direito às ações humanas tendentes à sua criação ou
aplicação. Dentre elas, pode-se citar: a) a Escola Histórica, que concebe
Direito como o espírito popular (este é sua força criadora); b) a
Jurisprudência de Interesses, que reduz o Direito aos interesses sociais que o
inspiram a cuja garantia serve; c) a Escola do Direito Livre, o Realismo
Americano e o Escandinavo etc., que pretendem ver como Direito apenas no
caráter criador das sentenças judiciais. Todas essas concepções - sociologistas
ou realistas - têm como elemento comum a circunstância de privilegiar a
consideração do Direito eficaz,
enquanto dotado de vigência social comprovada através de sua relevância nos
comportamentos reais dos homens, que constituem o chamado "Direito
Vivo" (Ehrlich). (13)
7.2 Positivismo Jurídico
Para
esta doutrina, o Direito se identifica com as normas ou sistemas normativos,
enquanto regras postas por quem detenha o poder em uma determinada sociedade e
trata de impô-las coativamente nesse âmbito. Por essa perspectiva, o traço
caracterizador do Direito é a nota de sua validade.
Uma norma é jurídica se, e somente se, cumpre os requisitos procedimentais
previstos no próprio sistema normativo para a produção de normas.
Integram
o Positivismo Jurídico, dentre outras, as Teorias do Cepticismo e do Realismo
Empírico; o Positivismo Ideológico, o Formalismo Jurídico e o Positivismo
Metodológico ou Conceitual.
Segundo o Cepticismo (já
visto particularmente no item "4", retro, dada sua íntima relação com
o tema em exame), o Direito é comando arbitrário, inteiramente relativo,
privado de autoridade intrínseca. Essa concepção está tratada aqui porque, para
muitos juristas, essa tese - segundo a qual não existem princípios morais e de
justiça universalmente válidos e cognoscíveis por meios racionais e objetivos -
se identifica com o positivismo(14).
Enfim,
pela doutrina céptica, qualquer que seja a forma que ela assuma (concebendo que
o Direito carece de fundamento intrínseco, ou que consiste em um comando
arbitrário etc.), o seu significado é sempre negativo. Os seus partidários
recusam-se a aceitar um critério universal e absoluto de justiça superior ao
fato do Direito positivo.
Não
é muito diferente a concepção
realista, cuja doutrina, aparentemente oposta à céptica, desta
na verdade se aproxima. O cepticismo e o realismo, independentemente dos
pressupostos de que partem, possuem o mesmo significado. HOBBES, que se pode
dizer realista, tende para uma construção positiva, afirmando que só o Estado
pode determinar o justo e o injusto, e que o Direito começa só com o Estado. No
mesmo sentido se orienta a doutrina de KIRCHMANN, considerado uma das mais
típicas expressões do realismo. Para as doutrinas realistas, portanto, o
fundamento do Direito é o sentimento do respeito e acatamento da autoridade
constituída. Não admitem esses pensadores a existência de um ideal de justiça
válido em si e por si. Por isso, igualmente rejeitam a possibilidade de o
indivíduo contrapor as suas especulações racionalistas aos critérios da
autoridade constituída.
Por
sua vez, a corrente, que Alf Ross chama de "pseudopositivismo" e que
recebeu de Norberto Bobbio(15) a denominação de "Positivismo Ideológico",
concebe o Direito como conjunto de regras impostas pelo poder que exerce o
monopólio da força de uma determinada sociedade. Esse Direito, com sua própria
existência, independentemente do valor moral de suas regras, serve para a
obtenção de certos fins desejáveis como a ordem, a paz, a certeza e, em geral,
a justiça legal.
Para
o positivismo ideológico, o Direito positivo, tão-só pelo fato de ser positivo,
isto é, a emanação da vontade dominante, é justo; ou seja, o critério para
julgar a justiça ou injustiça das leis coincide perfeitamente com o que se
adota para julgar sua validade ou invalidade. Pretende esse positivismo que os
juízes assumam uma posição moralmente neutra e que se limitem a decidir segundo
o direito vigente.
Já em consonância com o
"Formalismo Jurídico", o Direito está composto
exclusiva ou predominantemente por preceitos legislativos, ou seja, por normas
promulgadas explícita e deliberadamente por órgãos centralizados, e não, por
exemplo, por normas consuetudinárias ou jurisprudenciais. Pressupõe tal
corrente que a ordem jurídica é um sistema autosuficiente para prover a solução
unívoca para qualquer caso concebível. Assim, o Direito consistiria somente em
leis.
Finalmente,
o "Positivismo
Metodológico" ou "Conceitual". Trata-se aqui do
tipo de positivismo defendido por autores como Bentham, Austin, Hart, Ross,
Kelsen, Bobbio e outros, de acordo com o qual o conceito de Direito não deve
caracterizar-se segundo propriedades valorativas, mas sim tomando em conta
propriedades descritivas.
Para
citar exemplos, veja-se Austin, Hart (ambos considerados por alguns como
fundadores da moderna Teoria Geral do Direito inglesa) e Kelsen. Para todos
eles, o Direito se reduz a ordens (normas). John Austin concebe o Direito em
normas baseadas em ameaça, normas jurídicas consistentes em ordens (comands) emanadas
do soberano; e Hart, posteriormente, adere ao seu positivismo, mas não admite a
redução regras de toda sorte a um só tipo (as emanadas do soberano). Para Hart,
o sistema que formam as regras jurídicas é identificado sobre a base de certos
usos ou práticas sociais. Kelsen, por outro lado, vê a norma como um juízo
hipotético que expressa o enlace específico (imputação) de uma situação de fato
condicionante com uma conseqüência condicionada.
7.3. Teorias Jusnaturalistas
Os
que são desta vertente polarizam sua visão do Direito nos valores que o
fundamentam ou o legitimam e a cuja consecução se deve encaminhar. O valor da justiça (entendido
em um sentido amplo que, a teor das tendências doutrinais ou das circunstâncias,
expressará as exigências do ethos
social, do bem comum ou dos direitos humanos) constitui, para essa corrente, o
norte de toda regra jurídica e o parâmetro para aferir sua correção.
Dentro
dessa corrente se inserem várias vertentes: a Teoria do Teologismo, o
Jusnaturalismo Racionalista, a Teoria do Historicismo (também conhecida como
Realismo Empírico) e a Teoria da Natureza das Coisas.
A Teoria do Teologismo
procurou encontrar o fundamento intrínseco do Direito por via diferente: recorreu
à idéia da divindade, da qual derivariam imediatamente os princípios do bom e
do justo, que deviam ser aceitos mediante a Revelação. O fundamento do Direito
teria, portanto, caráter sagrado e, por isso, estaria subtraído a quaisquer
controvérsias. O Direito seria, enfim, o Direito revelado. Por tal concepção,
na sua versão originária, o próprio Estado teria uma autoridade derivada do
querer divino e, por isso, também possuiria caráter sagrado.
Cuidadosamente,
para não se debater contra a fé religiosa, o espírito crítico tratou logo de
distinguir da Religião tanto a Filosofia como a Ciência, a fim de lhes
assegurar a independência. O mesmo se deu no terreno da Filosofia do Direito,
sendo dignas de destaque as palavras de GRÓCIO, na sua obra De iure belli ac pacis,
de 1625, afirmando que "O Direito natural existiria ainda que Deus não
existisse". É claro que Grócio fez tal afirmação depois de uma prévia
reprovação explícita do ateísmo, de molde a evidenciar que não se propunha a
combater a fé religiosa, mas tão-só dar ao Direito fundamento exclusivamente
racional, independente das premissas teológicas. Grócio visava a construir um
sistema de Direito internacional de normas aplicáveis aos diversos Estados e
não fazia sentido basear esse Direito na religião, que, na sua época, era
motivo de lutas e discórdias especialmente entre católicos e protestantes.
O Jusnaturalismo Racionalista
se originou no movimento iluminista e se estendeu pela Europa nos séculos XVII
e XVIII, tendo sido exposto por filósofos como SPINOZA, PUFENDORF, WOLFF e
KANT. De acordo com esta concepção, o Direito natural não deriva dos mandatos
de Deus, mas sim da natureza ou estrutura da razão humana. Os juristas do
racionalismo formularam detalhados sistemas de Direito natural, cujas normas
básicas, das quais se inferiam logicamente as restantes, constituiam supostos
axiomas autoevidentes para a razão humana, comparáveis aos axiomas dos sistemas
matemáticos. Os pressupostos e métodos dessa corrente influíram na configuração
da chamada "dogmática jurídica", que é a modalidade da ciência do
Direito que prevalece nos países de tradição continental européia.
A Teoria do Historicismo se
distingue em três correntes: a política,
dos filósofos da restauração (De Bonald, De Maistre, Haller e outros); a filosófica
(Schelling a Hegel); e a jurídica,
que ficou conhecida como Escola Histórica, representada por Savigny, Puchta,
Hugo e outros. O historicismo encara o fundamento do Direito na sua qualidade
de fato ou processo coletivo, como produto da vida social.
Por
fim, de acordo com a
Teoria da Natureza das Coisas, que foi defendida por RADBRUCH,
DIETZE, MAIHOFER, WELZEL e outros, certos aspectos da realidade possuem força
normativa e constituem uma fonte de Direito à qual deve adequar-se o Direito
positivo. Trata-se de uma reação mais recente contra o positivismo, para um
retorno ao jusnaturalismo. Gustavo Radbruch propõe a "natureza das
coisas" como fundamento da "progressiva transformação de uma relação
vital em uma relação jurídica, e de uma relação jurídica em uma instituição
jurídica." Esta instituição jurídica que deriva não do Direito positivo,
mas sim dos fatos da natureza, dos costumes, tradições ou usos ou das relações
vitais, é uma espécie de "tipo ideal" que se obtém "mediante a
tipificação e a idealização da individualidade da relação vital que se
considera." Esta "natureza das coisas" não é diretamente uma
fonte do Direito, mas sim "atenua" a tensão entre o ser e o dever
ser, estabelece um limite ao legislador enquanto este não pode obrigar a
ninguém a algo de cumprimento impossível além de cumprir um importente papel
supletório nos casos de lacunas da regulação jurídica. (16)
8. COMO ENFRENTAR O PROBLEMA RELATIVOÀ DIFICULDADE DE CONCEITUAR O DIREITO
O
próprio Herbert Hart, em livro totalmente dedicado ao tema ora debatido -
aliás, intitulado especialmente de "O Conceito de Direito" -, num
certo trecho(17), afirma o seguinte:
"Em
vários pontos deste livro encontrará o leitor discussões de casos de fronteira
em que os teorizadores do direito sentiram dúvidas na aplicação da expressão
‘direito’ ou ‘sistema jurídico’, mas a resolução sugerida para tais dúvidas, que também encontrará aqui,
constitui apenas uma preocupação secundária do livro. Porque o seu objetivo não é
fornecer uma definição do direito, no sentido de uma regra por
referência à qual pode ser testada a correção do uso da palavra; é antes de fazer avançar a
teoria jurídica, facultando uma análise melhorada da estrutura definitiva de um
sistema jurídico interno e fornecendo uma melhor compreensão das semelhanças e
diferenças entre o direito, a coerção e a moral, enquanto tipos de fenômenos
sociais. O conjunto de elementos identificados no decurso da
discussão crítica dos próximos três capítulos e descritos em detalhe nos
capítulos V e VI serve este propósito através de formas que são demonstradas no
resto do livro. É
por esta razão que são tratados como os elementos centrais no conceito de
direito e de primeira importância na sua dilucidação."
(Destaques inexistentes no original).
Tal
como Hart, muitos outros autores escreveram livros ou dedicaram capítulos de
obras suas ao tema "Conceito de Direito" (ou quid ius?), mas,
como ele, não se debruçaram na luta desvairada por encontrar uma definição
única que abranja toda e qualquer manifestação do fenômeno jurídico. Significa
essa postura uma manifestação de que já é tranqüila a compreensão de que o
fenômeno do Direito não pode ser sintetizado em um conceito reduzido, válido
para todos os tempos, para todos os lugares e para todas as manifestações de
tal fenômeno.
Indagar
um conceito de Direito implicará, sempre, em buscar compreender muitas questões
às quais o tema inarredavelmente conduz e verificar a relação que elas guardam
entre si. Quando muito, se poderá identificar e reduzir as inúmeras questões
recorrentes a um mínimo dentre elas (às de incidência mais freqüente), em
direção às quais o exame do tema sempre conduz, a fim de que se possa
estudá-las particularmente. Estudar tais questões passa a ser o mesmo que
estudar o conceito de Direito.
O
mesmo Hart(18), por exemplo, sustenta que "a especulação sobre a natureza
do direito tem uma história longa e complicada; todavia, vista em
retrospectiva, é nítido que se centrou quase continuamente sobre alguns pontos
principais (...)", que são, segundo o referido autor, "aspectos do
direito que parecem naturalmente dar origem a incompreensões em todos os
tempos, de tal forma que a confusão e uma necessidade conseqüente de maior
clareza acerca deles podem coexistir mesmo nos homens avisados, dotados de
firme maestria e conhecimento do direito."
Em
outro trecho, o mesmo autor(19) aponta três das principais questões que, sempre
surgindo juntas, aparecem com se fossem um autêntico pedido de definição do
Direito: 1ª) Como
difere o direito de ordens baseadas em ameaças? 2ª) Como difere a obrigação
jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta? 3ª) O que são
regras e em que medida é o direito uma questão de regras?
Portanto,
perseguir um conceito de Direito equivale exatamente a procurar resposta para
questões como essas, referidas por Hart.
Logo,
a postura recomendável diante de um conceito tão variável como o de Direito,
parece que é aquela sugerida por muitos autores, e bem expressada por Santiago
Nino(20), de aceitar que há certas razões de peso em favor de várias das
posições adotadas a respeito da definição de "direito" e que eleger
alguma destas posições não implica tomar partido por uma questão filosófica
profunda, mas sim por
uma mera questão verbal.
Uma
controvérsia sobre o significado que tem ou que se deve dar a certa palavra não
representa - uma vez identificada como tal - nenhum obstáculo para o progresso
das idéias. Mesmo que as partes não se ponham de acordo, elas podem entender-se
perfeitamente se procurarem distinguir cuidadosamente o significado diferente
que pretendem dar à palavra mencionada e se procurarem traduzir da linguagem da
sua corrente, para a linguagem da outra corrente, o significado daquilo a que se
referem.
Desse
modo, ao se pretender reportar ao Direito como lei, o melhor é que se use a
locução Direito
Positivo; ao referir-se ao Direito como Revelação, convém expressar Direito Natural de
Origem Divina; desejando mencionar o Direito no seu sentido de faculdade, o
ideal é que se use a locução Direito
Subjetivo; e assim por diante.
9. CONCLUSÃO
Direito,
portanto, é tudo o que defende cada uma das correntes da Filosofia do Direito
antes referidas, mas, certamente se lhe aplicam outras infindáveis definições,
tantas quantas forem as perspectivas a partir das quais se lhe examine. Por
isso, não se pode rechaçar - ou apoiar - completamente nenhuma posição. Em tais
circunstâncias, até mesmo a atitude céptica deve ser encarada como um modo de
"conceituar"o Direito.
A
constatação acima, de modo algum impedirá o avanço dos estudos do Direito, ao
revés, o fomentará, pois, é da própria natureza humana não se acomodar diante
de respostas inacabadas frente a assuntos tão palpitantes como o Direito.
Diante de tais
circunstâncias, parece bem pertinente citar agora, à guisa de conclusão, um
tipo diferente de resposta - certamente apenas mais uma entre tantas, porém,
bem mais "universal" - à pergunta "quid ius(?)",
proposta por Dworkin(21). Este jusfilósofo é inglês e, obviamente, examina
sobretudo o sistema jurídico desse povo, porém, sua resposta à pergunta sobre o
que é o Direito aplica-se, perfeitamente, também a povos que adotem quaisquer
sistemas jurídicos. Eis a resposta:
"O
direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual
com seu próprio domínio sobre uma diferente esfera de comportmentos. Tampouco
por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas. O
império do direito é definido pela atitude, não pelo território, o poder
ou o processo. Estudamos essa atitude principalmente em ribunais de apelação,
onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas
vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma
atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais
amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão
responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade
com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância.
O caráter contestador do direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel
criativo das decisões privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das
decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo pressuposto regulador de que,
ainda que os juízes devam sempre ter a última palavra, sua palavra não será a
melhor por essa razão. A atitude do direito é construtiva: sua
finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática
para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com
relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma
expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos
projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito
representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que
pretendemos ter."
NOTAS
- Teoría del derecho, p. 27.
- Manual de historia del derecho argentino, pp. 257-258.
- Filosofia do Direito, pp. 67-80.
- Lições de Filosofia do Direito, p.333.
- Idem, ibidem.
- Op. Cit., p. 331.
- Filosofia do Direito, p.85.
- Filosofía del Derecho, pp. 11-12.
- O Conceito de Direito, p. 7.
- Teoría del derecho, pp. 27-28.
- Introducción al análisis del Derecho, pp. 11-16.
- Apud Santiago Nino, Introducción al Análisis del Derecho, p. 12.
- Cfr. Pérez Luño, op. Cit., p. 43.
- Santiago Nino (In: op. Cit., p. 31) afirma que não é correto identificar o positivismo jurídico com o cepticismo ético, dando o exemplo do positivista contemporâneo H.L.A. Hart, que mesmo a despeito de ter incursionado com lucidez na discussão de problemas valorativos, como o da justificação da pena, nem por isso é um céptico, pondo de manifesto que não pressupõe que tal tipo de discussão seja irracional e envolve um mero choque de atitudes emotivas.
- Apud Santiago Nino, op. Cit., p. 33.
- Cfr. Aftalión. Vilanova. In: Introduccion al derecho, p. 376.
- O Conceito de Direito, pp. 22-22.
- Op. Cit, p. 18.
- Idem, ibidem.
- Op. Cit., p. 43.
- O Império do Direito, p. 492.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
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Gustav. Filosofia do Direito [tradução do Prof. L. Cabral de Moncada].
5.ed. Coimbra: editor sucessor, 1974.
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Miguel. Filosofia do Direito. 18.ed. SãoPaulo: Editora Saraiva, 1998.
SICHES, Luis
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TORRÉ, Abelardo.
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VECCHIO,
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Brandão]. 5.ed. Coimbra: Sucessor, 1979.
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